SLP 07 (2014)

terpretačního prostředku. 30 V opačném případě by to znamenalo, že Evropský soud má být „vázán“ či „ovlivňován“ praxí států, kterou má následně hodnotit. U evropského konsen- su se ale nejedná o nějaké vytváření doplňkového mezinárodního obyčeje, který by Soud následně aplikoval. Jde pouze o interpretační nástroj v rukou Soudu, ke kterému se Soud uchyluje zpravidla v situacích, které vyvolávají různorodé společensko-eticko-morální otáz- ky, na které Soud ze své pozice netouží dát přímou odpověď. Jak bylo poznamenáno výše, pojem evropského konsensu se objevuje v mnohých rozsudcích ESLP a to expressis verbis ale také opisně (zejména v počátečních rozhodnu- tích, které na tento fenomén odkazují). Je však velice obtížné samotný pojem evropské konsensu definovat. Obecná definice termínu konsensus totiž zcela neodpovídá povaze a obsahu „evropského konsensu“. Konsensus lze definovat jako soulad, shodu či sou- hlas všech zúčastněných, ke kterému dochází buďto mlčky nebo na základě živelného projevu, či praxí (na rozdíl od souhlasu vyjádřeného explicitně, hlasováním či jinak). Svou povahou konsensus vylučuje opozici. V tomto směru je také nepodstatné, zda je výsledkem kompromisu, či nikoliv (převahy jednoho názoru, přístupu nad druhým). Evropský 31 konsensus, jak je patrné z rozhodnutí ESLP tyto charakteristiky nemá. Odpovídá spíše termínu většinový pohled, většinový přístup evropských států, 32 což do značné míry má mnohdy vliv na jeho následnou argumentační váhu 33 (a přijetí rozsudku en bloc ). Tak jak správně poznamenává Dzehtsiarou, je pojem evropský kon- sensus užívaný v rozsudcích ESLP spíše ve významu „trend“. 34 Tento „trend“ Soud dedukuje zejména díky komparativní metodě z právních řádů členských států. Občas však tuto interní „evropskou“ komparatistku také doplňuje o další dva prvky: 35 prvek mezinárodní – odkazem na přijaté mezinárodní úmluvy, či doporučení mezinárodních organizací, ale také o komparatistiku externí – odkaz na relevantní judikaturu jiných 30 MURRAY, L. J.: Consensus: Concordance or hegemony of the majority? In: Dialogue between judges , European Court of Human Rights, Council of Europe, 2008, s. 38. 31 Na margo lze také vymezit termín „evropský“. Ten se vztahuje ke státům –smluvním stranám Úmluvy, či členským států Rady Evropy. Je však třeba připomenout, že smluvní základna Úmluvy, a tím i pojetí termínu „evropský“, se v průběhu doby měnila. „Evropský“ konsensus konce 70. Let XX. století je rozsa- hově odlišný od „evropského“ konsensu počátku XXI. století. 32 Podobně evropský konsensus definuje také Dzehtisarou: „general agreement among the majority of Member states of the Council of Europe about certain rules and principles identified through compa- rative research of national and international law and practive“. Viz: DZEHTISAROU, K.: European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention of Human Rights. In: German law Journal , vol. 12, no. 10, s. 1733. 33 A tím zpravidla vyvolává kritiku. 34 DZEHTSIAROU, K.: Does Consensus Matter? Legitimacy of European Consensus in the Case Law of the European Court of Human Rights., In: Public Law , 2011, vol. 3 (July, 2011), s. 542. 35 Je zajímavé, že tyto dva další zdroje „evropského konsensu“ – mezinárodní a externí národní odkazy nejsou autory vůbec uvedeny v přípravném materiálu k pořádané konferenci a důraz je kladen pou- ze na komparativní metodu. Viz: The role of consensus in the systém of the European Convention on Human Rights (Discussion paper prepared by the Organising Committee, composed of Anatoly Kovler, Vladimiro Zagrebelsky, Lech Garlicki, Dean Spielmann, Renate Jaeger and Roderick Liddell). In: Dialogue between judges , 2008.

83