SBORNÍK 66 SVOČ 2016

MDTC může mít za následek „primitivní pozitivismus“. Nicméně, další z argumentů – právní nejistota spojená s užitím relativně široké definice a subjektivního kritéria 51 je dle mého názoru relevantní. České republice je třeba doporučit aby vydala sdělení, která by tuto nejistotu zmírnila a alespoň naznačila daňovým subjektům, jak budou příslušné orgány při aplikaci tohoto, ale i jiných ustanovení (například diskrece v od- stavci 5) postupovat. Je třeba ptát se, zda jsou doporučení v souladu se zvoleným benchmarkem prevence treaty abuse, odmítnutím neoprávněných výhod a zdanění ve státu zdroje. U všech doporučení jsem tento soulad shledal. Nicméně zavedení LOB a PPT přináší ještě jedno riziko, neúměrně velkou admini- strativní zátěž. Té ustanovení částečně čelí samoaplikací (odstavec 2) a mírným přesu- nem důkazního břemene na stranu rezidenta. Co lze v této situaci doporučit je vydání sdělení o tom, jak budou příslušné orgány při aplikaci těchto ustanovení postupovat a jaké podmínky musí být naplněny, aby měl subjekt šanci na úspěch. Tento přístup by mohl snížit množství zátěže kladené na příslušné orgány. Další možností je aplikace PPT výběrovým způsobem, jen v případech, kdy má příslušný orgán podezření, že výhoda byla získána neoprávněně. Tato možnost je i v souladu se současným trendem, kdy Finanční správa kontroluje daňové subjekty převážně cíleně. Posledním tématem, kterým se v této kapitole budu stručně zabývat je soulad obou ustanovení (LOB a PPT) s právem EU. V případě LOB se Soudní dvůr EU přípust- nosti LOB dotkl v případě ACT Group Litigation , kde toleroval užití britské LOB, která zajišťovala, aby benefity byly poskytnuty pouze rezidentům. V případě, že by Soudní dvůr měl přímo přezkoumávat LOB, tak je vysoce pravděpodobné, že by do- spěl k závěru, že LOB tvoří překážku fundamentálních svobod, nicméně je možno ji odůvodnit skrze rule of reason . 52 U PPT je situace poněkud obtížnější, ustanovení sice obsahuje prvky rozhodnutí Halifax , nicméně je zde i několik odlišností. Největší obavy panují u požadavku proporcionality. 53 Tato obava byla rozptýlena Doporučením komise ze dne 28. 1. 2016 o implementaci opatření proti zneužívání daňových smluv, kde je členským státům přímo doporučeno, pokud si přejí zavést PPT test do svých DTC, provést modifikaci ustanovení tak, že „… , ledaže je prokázáno, že to odráží skutečnou ekonomickou činnost nebo že poskytnutí výhody za těchto okolností by bylo v souladu s smyslem a účelem příslušného ustanovení této Smlouvy.“ 54 Z toho dovozuji, 51 LANG, Michael. BEPS Action 6. WU international taxation research paper series [online]. 2014, , s. 663 [cit. 2016-03-16]. 52 TERRA, B a Peter Jacob WATTÈL. European tax law . 6th ed. Frederick, MD: Sold and distributed in North, Central and South America by Aspen Publishers, c2012. ISBN 978-904-1138-781. kapitola 19.4 53 OURADO, Ana Paula. Aggressive Tax Planning in EU Law and in the Light of BEPS: The EC Recommendation on Aggressive Tax Planning and BEPS Actions 2 and 6 [article]. Intertax [online]. 2015, 43 (1), s. 56 [cit. 2016-03-16]. 54 Doporučení komise ze dne 28. 1. 2016, C(2016) 271 final, o implementaci opatření proti zneužívání daňových smluv. In: [online]. EC.europa.eu [cit. 2016-03-16]. s 3.

474