sic! 06/2017

Sevan Antreasyan 

lyse des art. 13 et 3 LPM conclut ce que la similarité des produits réels avec des biens virtuels sera de manière générale nulle ou, au plus, très faible. Par consé­ quent, l’existence d’un risque de confusion dans un tel cas est peu probable. En prin­ cipe, les marques qui ne sont pas enregis­ trées en lien avec des biens virtuels ne peuvent, sur la base de la LPM, bénéficier que de la protection conférée aux marques de haute renommée. Der erste Teil dieses Beitrages (marken­ rechtliche Qualifizierung virtueller Güter) ist der Analyse des Begriffs der Ware imSinne des MSchG gewidmet, um zu bestimmen, ob virtuelle Waren als solche betrachtet werden können. Aus dieser Analyse ergibt sich, dass der Begriff der Ware grundsätzlich als eingeschränk­ ter Begriff auf materielle Waren zu ver­ stehen ist. Andererseits zeigt eine empiri­ sche Analyse – d.h. die Analyse verschie­ dener Verzeichnisse von Waren und Dienstleistungen nationaler und regiona­ ler Register –, dass gewisse immaterielle Güter bereits in einer Produktklasse ge­ schützt sind. So sehen die untersuchten Listen vor, dass Software und elektro­ nische Bücher als Marken für Waren ein­ getragen werden können (in der Klasse 9 der Nizza-Klassifikation), auch wenn sie nicht auf einem physischen Träger gespei­ chert sind. Der Warenbegriff imSinne des Zusammenfassung

MSchGmüsste daher ausgeweitet werden, umnebenmateriellen auch virtuelle Wa­ ren zu erfassen. Der zweite Teil (Eintragung und Schutz eines «virtuellen Zeichens») wid­ met sich erstens der Art und Weise, wie ein Kennzeichen für virtuelle Güter mar­ kenrechtlich geschützt wird, sowie den entsprechenden Voraussetzungen. Insbe­ sondere wird vorgeschlagen, dass die für virtuelle Güter bestimmten Marken der Klasse 9 angehören sollen und eine ge­ naue Beschreibung der infrage stehenden virtuellen Waren nach folgendem Model erfolgt: «virtuelle Waren [Art ist zu spe­ zifizieren (z.B. Stickers oder virtuelle Kleider)], welche für die Benutzung in [Art der Dienstleistung (z.B. soziales Netzwerk, virtuelle Welt, Messaging- Dienste)] bestimmt sind». In Erinnerung gerufen werden ebenfalls die Vorausset­ zungen einer rechtserhaltenden Benut­ zung, nämlich die Benutzung (i) für die eingetragenenWaren oder Dienstleistun­ gen, (ii) in einer Form, die nicht wesent­ lich von der eingetragenen Marke abweicht, (iii) ernsthaft ist und (iv) in der Schweiz stattfindet. Mit Bezug auf die letzten zwei Bedingungen ist anzumer­ ken, dass einerseits der Nachweis einer ernsthaften Benutzung grundsätzlich eine hohe Zahl an «Verkäufen» erfordern wird, angesichts der Tatsache, dass virtu­ elle Güter im Allgemeinen zu geringen Beträgen «verkauft» werden. Andererseits müsste die Benutzung in der Schweiz nach den Kriterien der Gemeinsamen

Empfehlung der WIPO vom 3. Oktober 2001 betreffend Bestimmungen zum Schutz vonMarken und anderen gewerb­ lichen Kennzeichenrechten im Internet bestimmt werden. Zweitens befasst sich dieser Teil mit dem Schutzumfang von «virtuellen Zeichen». Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass der Schutzumfang durch Art. 13 und 3 MSchG beschrieben wird – in Anbe­ tracht der höheren Anforderungen für die Anerkennung des hohen Bekanntheits­ grads einer Marke erscheint es heute als unwahrscheinlich, dass ein virtuelles Zei­ chen eine berühmte Marke darstellt. Der dritte Teil (Verletzung einer «traditionellen Marke») widmet sich den Voraussetzungen einer Markenverletzung und untersucht die Fälle, bei welchen ein für virtuelle Güter benutztes Zeichen eine eingetragene Marke für materielle Waren verletzt. In den Fällen, in welchen die frag­ liche Marke keine hohe Bekanntheit ge­ niesst, ergibt die Analyse von Art. 13 und 3 MSchG, dass gar keine oder höchstens eine minimale Ähnlichkeit zwischen rea­ len und virtuellenWaren besteht. Folglich ist das Vorliegen einer Verwechslungsge­ fahr in einem solchen Fall unwahrschein­ lich. Grundsätzlich können Marken, die nicht für virtuelle Güter registriert sind, nur dann vomMarkenschutz profitieren, wenn sie sich als berühmte Marke quali­ fizieren.

344

sic!  6 | 2017