SBORNÍK 66 SVOČ 2016

ním náhrady toliko na skutečně vynaložené náklady a požaduje kompenzaci negativní škody v celém rozsahu, vč. ušlého zisku. 72

7. Rozsah náhrady škody podle § 1729 odst. 2 OZ 7.1 Ztráta z neuzavřené smlouvy v obdobných případech

Dle § 1729 odst. 2 platí, že strana, která jedná nepoctivě, nahradí druhé straně škodu, nanejvýš však v tom rozsahu, který odpovídá ztrátě z neuzavřené smlouvy v obdobných případech. Norma do českého právního řádu zavádí slovní spojení „ztráta z neuzavřené smlouvy v obdobných případech“. Co však přesně tento pojem znamená? Dosavadní literatura pojem buď nevymezuje, nebo jej dle mého názoru vymezuje nesprávně či nedostatečně. 73 Hulmák 74 tvrdí, že ztrátu z neuzavřené smlouvy tvoří jak vynaložené náklady při jejím vyjednávání, tak ušlý zisk. Domnívám se, že tento vý- klad je nutné odmítnout a pod pojmem „ztráta z neuzavřené smlouvy v obdobných případech“ při doslovném výkladu rozumět (hypotetický) zisk, který poškozenému ušel, když kvůli vyjednávání ztratil možnost uzavřít smlouvu jinou, obvyklou pro dané nebo podobné odvětví. Slovy CEC jde tedy o „ lost opportunities “ či „ Verlust ähnlicher Geschäftsmöglichkeiten “. Takovýto zisk pak již obsahuje hypotetické náklady, které oso- ba při uzavírání obdobné smlouvy musí zpravidla vynaložit. Ztráta z neuzavřeného obchodu bude tedy představovat průměrný čistý zisk. Při vyjednávání roční smlouvy o nájmu bytu bude ztrátou z neuzavřené smlouvy v obdobných případech dvanáctiná- sobek výše průměrného měsíčního nájemného v dané lokalitě. Uvedené zjištění je nutné „převést“ do jazyka culpa in contrahendo . Připomeňme si nejprve znovu, jaké škody připadají v případě ukončení předsmluvního vyjednávání na straně poškozeného v úvahu.

(1) náklady vynaložené v průběhu kontraktace

negativní škoda

(2) ušlý zisk z nemožnosti uzavřít jiný obdobný obchod

(3) ušlý zisk ze smlouvy, o níž bylo vyjednáváno, včetně zisku z dalších navazujících smluv

pozitivní škoda

„Ztráta z neuzavřeného obchodu v obdobných případech“, jak byla definována výše, pak spadá pod kategorii (2). Následuje logická úvaha – které z uvedených položek

72 HULMÁK , op.cit., s. 58. 73 Pelikánová a Pelikán in ŠVESTKA, Komentář – Svazek V, op.cit., s. 26. 74 HULMÁK, op.cit., s. 63. Vymezení však může být dáno tím, že se autor pokouší vystihnout účel ustanovení .

208