SBORNÍK 66 SVOČ 2016

chodní činnosti ve státu rezidence. Jde tedy o alternativní test, ke kterému rezident přistupuje, pokud nesplní podmínky předchozích odstavců. Komentář odvozuje dvě podmínky k tomu, aby výhody mohly být poskytnuty: a) aktivní obchodní činnost ve státu rezidence a za b) relativně podstatný rozsah této čin- nosti ve srovnání s činností ve státu zdroje. Podmínka podstatného rozsahu je soustředě- na především na zneužívající techniky, kdy se subjekt pokusí podmínky obejít zřízením nenákladné a relativně nepodstatné ekonomické činnosti ve státu rezidence, a tak se kvalifikoval pro benefity, které smlouva poskytuje. Samotná aktivita ve státu zdroje, která příjem jako takový tvoří může být odvozena od činnosti ve státu rezidence ve dvou for- mách: buď tvoří součást obchodní činnosti anebo jde o činnost komplementární k čin- nosti státu rezidence. Asi nejpodstatnějším rozdílem mezi detailní a zjednodušenou verzí je nadstavba v pododstavci c) v podobě ownership/base erosion testu. 31 Protože položka příjmu je odvozena od činnosti ve státu rezidence, tak z toho do- vozuji, že činnost ve státu rezidence musí být činností nejméně stejně významnou jako je činnost ve státu zdroje. Vzhledem k tomu, že zkoumání naplnění podmínek testu bude přezkoumáváno na základě všech faktů a okolností, tak se domnívám, že ustanovení snižuje možnost treaty shoppingu, viz odstavec výše. Nicméně stejně jako u odstavce 3 (a také odstavce 5 a 7) mám obavy, že administrativní zátěž spojená s pře- zkoumáváním podmínek testu může být nad síly naší Finanční správy. 2.1.5 Odstavec 5 – Diskrece V pátém odstavci je obsažena diskreční pravomoc oprávněného orgánu poskytnout za určitých okolností subjektu benefity, i když subjekt není kvalifikovanou osobou a ani mu není možno přiřknout benefity dle odstavců 3 či 4: „ Rezident Smluvního státu, který není ani kvalifikovanou osobou, ani mu nejsou přiřk- nuty výhody dle odstavce 3 nebo 4, které by mu jinak touto Smlouvou přiřknuty byly, vzhle- dem k položce příjmu bude nicméně k výhodám oprávněn, pokud příslušný orgán Smluvního státu, ve kterém je výhoda žádána, na základě žádosti určí, že v souladu s vnitrostátním právem nebo správní praxí, usazení, akvizice nebo udržování rezidenta a výkon jeho operací nemají za jeden z podstatných cílů 32 zisk takové výhody. Příslušný orgán Smluvního státu, kterému je žádost adresována rezidentem jiného Smluvního státu má povinnost konzultovat příslušný orgán druhého Smluvního státu před odmítnutím takové žádosti.“ Toto ustanovení má za účel napravit situace, kdy subjekt, který by naplnil požadavek rezidentury i specifické požadavky v jiných článcích, ale není kvalifikovanou osobou (která je oprávněna ke všem výhodám dle odstavce 2), ani není oprávněn k výhodě vzhledem k položce příjmu dle odstavců 3 a 4. Je umožněno podat příslušnému orgá- nu státu, ve kterém by měla být výhoda poskytnuta žádost, a to jak ex ante , tak i ex post . 31 OECD. Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances: ACTION 6: 2015 Final Report [online]. 2016, [cit. 2016-03-13], s. 36-38. 32 One of its principal purposes

467