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6/2016
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poenale
AUFSÄTZE 355
Stämpfli Verlag
den Tatverdacht erhoben wurden, von einem absoluten Ver
wertungsverbot belegt sind?
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Oder ist der Tatverdacht al
lenfalls nur als Ordnungsvorschrift zu werten, mit der
Konsequenz, dass dessen Fehlen keinen Einfluss auf die
Verwertungsfrage hätte?
Auszugehen ist vom Tatverdacht als
relative Gültigkeits-
vorschrift.
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Demnach ist nicht jeder verdachtslos und so
mit rechtswidrig erlangte Beweis unverwertbar. «Massge
bend sind die Schwere des Delikts und die Frage, ob das
Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem
Weg zu erlangen gewesen wäre. Es bedarf einer Güterab
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahr
heitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten
Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt.»
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Ob ein nachrichtendienstlich erhobener Beweis strafpro
zessual verwertbar ist, hängt erstens davon ab, ob der Nach
richtendienst die Information rechtmässig
beschafft
hat.
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Die Weitergabe von Informationen nach Art. 59 NDG ist
nämlich nur zulässig, wenn diese «den rechtlichen Vorga
ben nach diesem Gesetz» genügen. Aber wie erfolgt eine
solche Prüfung? Die Informationen, auf welche sich der
NDB stützt, werden nicht offengelegt, ebenso wenig deren
Quellen (Art. 29 Abs. 1 VNDG). Reicht eine Zusicherung
des NDBDienstchefs, dass die Informationen auf rechtmäs
sige Weise erlangt wurden und dass die darin genannten
Quellen mit rechtmässigen Methoden operiert haben? Ja,
urteilte das Bundesgericht im Falle der beiden kurdischen
Iraker mit der Begründung, bei einem amtlichen Bericht des
NDB sei zu vermuten, dass die darin enthaltenen Informa
tionen rechtmässig beschafft worden seien. Nur wenn der
Bericht denknotwendig auf Informationen beruhe, welche
auf illegale Weise beschafft worden seien, fehle die gesetz
liche Grundlage.
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Zweitens muss geprüft werden, ob die
Weitergabe
der
Daten rechtmässig erfolgt ist. Nach Art. 60 Abs. 3 NDG ist
bei genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen
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zu prüfen, ob die dabei erhobenen Erkenntnisse Anhalts
punkte für eine Straftat enthalten, zu deren Verfolgung die
Strafverfolgungsbehörden eine
vergleichbare strafprozessu-
ale Massnahme
anordnen dürften. Dabei muss notwendi
gerweise auf das Erfordernis des dringenden Tatverdachts
verzichtet werden. Damit eine Verwertung im Strafprozess
zulässig ist, muss nach Art. 141 Abs. 2 StPO geprüft wer
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Diese Meinung vertritt u.a. Vetterli (Fn. 26), 455 f.; weitere Befür
worter finden sich bei Ackermann/Vogler (Fn. 25), 179.
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Ackermann/Vogler (Fn. 25), 181, welche sich dabei auf Art. 141
Abs. 2 StPO beziehen.
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BGE 137 I 218, 223 f.; a.M. Vetterli (Fn. 26), 462 ff.
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Ackermann/Vogler (Fn. 25), 182.
75
BGer, Urteil v. 27.1.2016, 6B_57/2015 (und 6B_81/2015).
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Zum Begriff siehe Art. 26 NDG; die Voraussetzungen bei genehmi
gungsfreien Beschaffungsmassnahmen sind weniger streng, siehe
Art. 60 Abs. 2 NDG.
3.
Die Verwertung nachrichtendienstlicher
Informationen im Strafprozess
Die Verwertung von nachrichtendienstlich erhobenen Er
kenntnissen in einem Strafverfahren wirft rechtsstaatliche
Fragen auf. Reichen die gesetzlichen Vorgaben in den Er
lassen des Staatsschutzes, um die strafprozessuale Verwer
tung unbedenklich zu machen?
Zu beachten ist, dass gemäss Ackermann/Vogler
zwei
Grundrechtseingriffe stattfinden: einer durch die Beschaf
fung nachrichtendienstlicher Informationen, ein zweiter
durch die nachfolgende Weitergabe. Da der Grundrechts
eingriff nicht mehr nur der Erkennung von Bedrohungsla
gen dient, sondern nun auch zum Zwecke der Strafverfol
gung erfolgt, müssen beide Grundrechtseingriffe geprüft
werden. Die nachrichtendienstliche Gesetzgebung
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führt
nur die frühzeitige Feststellung und Verhinderung von Be
drohungen als Zweck auf, nicht aber die Strafverfolgung.
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Nach den genannten Autoren hilft der Beizug von Art. 17
BWIS bzw. Art. 60 NDG, welche die Weitergabe von Per
sonendaten an die Strafverfolgungsbehörden erlauben, nicht
weiter, weil diese Bestimmungen nur die Weitergabe der
Daten regeln, nicht aber deren
Verwertung.
Art. 60
Abs. 3 NDG ist offenbar den strafprozessualen Regeln über
Zufallsfunde nachempfunden.
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Doch ist dieser Verweis
vorliegend nicht dienlich, weil im nachrichtendienstlichen
Kontext das Erfordernis, dass die ursprüngliche Zwangs
massnahme gestützt auf einen Tatverdacht angeordnet
wurde, eben gerade fehlt.
Entscheidend ist, wie der Tatverdacht zu qualifizieren
ist. An dieser Stelle muss in gebotener Kürze auf das Be
weisverwertungsregulativ der StPO gemäss Art. 141 StPO
eingegangen werden: Dabei wird unterschieden zwischen
absoluten Gültigkeitsvorschriften, relativen Gültigkeits-
vorschriften
und
Ordnungsvorschriften.
Nach Art. 140
i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO sind Beweise, die auf verbote
nen Beweiserhebungsmethoden beruhen, absolut unver
wertbar. Dasselbe gilt für Beweise, die von der StPO selber
als unverwertbar bezeichnet werden.
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Bei Beweisen, die in
strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvor
schriften erhoben wurden, wo es um die Verletzung weni
ger grundlegender Vorschriften geht, ist eine Verwertung
ausnahmsweise zulässig bei Vorliegen schwerer Straftaten.
Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 141
Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Erhebung bloss Ordnungs
vorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141
Abs. 3 StPO).
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Stellt der Tatverdacht eine absolute Gültigkeitsvorschrift
dar mit dem Ergebnis, dass Beweise, die ohne vorbestehen
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Gemeint sind damit BWIS sowie NDG.
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Ackermann/Vogler (Fn. 25), 175.
68
Ackermann/Vogler (Fn. 25), 176 f.
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So etwa Art. 158 Abs. 2 StPO.
70
Zum Ganzen statt vieler: Vetterli (Fn. 26), 462.