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6/2016
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Stämpfli Verlag
cc) Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden
Lehre und Rechtsprechung gehen grundsätzlich von der
Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus. Kriterium für deren
Verwertbarkeit ist einerseits, dass die ursprüngliche Mass
nahme zulässig war, mit anderen Worten in einer konkreten
Strafsache gestützt auf einen hinreichenden Tatverdacht be
züglich des ursprünglich verfolgten Delikts bzw. der ur
sprünglich verfolgten Person erfolgte.
33
Andererseits wird die Beweiserhebung einer hypotheti
schen Prüfung unterzogen. Eine nachträgliche Überprüfung
muss ergeben, dass die Durchsuchung für das – zufällig –
gefundene Delikt und gegen die betroffene Person zulässig
gewesen wäre.
34
In diesem Zusammenhang ist auch vom
hypothetischen Ersatzeingriff die Rede.
35
5.
Die Abgrenzung zum hinreichenden
und zum dringenden Tatverdacht
a)
Einleitende Bemerkungen
Die Gradierung zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem
und dringendem Tatverdacht ist von erheblicher Bedeutung,
weil zum einen die Parteirechte zu beachten sind, sobald
eine Untersuchung eröffnet wurde, und weil zum anderen
das Gesetz Zwangsmassnahmen vom Vorhandensein eines
mindestens hinreichenden Tatverdachts abhängig macht.
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Gewisse Zwangsmassnahmen sind erst bei einem
dringen-
den
Tatverdacht erlaubt. Um der Verwertungsproblematik
Rechnung zu tragen, müssen sich die Strafverfolgungsbe
hörden bei der Anordnung einer Untersuchungshandlung
oder einer Zwangsmassnahme immer die Frage nach der
Höhe des Verdachtsgrades stellen.
b) Der hinreichende Tatverdacht
Einen
hinreichenden
Tatverdacht verlangt das Gesetz zur
Eröffnung einer Untersuchung (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO)
und zur Ergreifung von Zwangsmassnahmen (Art. 197
Abs. 1 lit. b StPO). Ein hinreichender Verdacht setzt das
Vorliegen konkreter und tatsächlicher Hinweise auf eine
strafbare Handlung voraus.
37
Gemäss Bundesgericht ver
langt der hinreichende Tatverdacht den Nachweis von kon
kreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Ver
halten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen
Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte.
38
Liegt ein
hinreichender
Tatverdacht vor, so
muss
eine
Untersuchung eröffnet werden und die Verfahrensleitung
33
Schmid (Fn. 26), N 1067; Hürlimann (Fn. 5), 109 f.
34
Keller, ZK StPO (Fn. 15), Art. 243 N 4; Schmid (Fn. 26), N 1067.
35
Ackermann/Vogler (Fn. 25), 181.
36
Art. 309 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO.
37
Landshut/Bosshard, ZK StPO (Fn. 15), Art. 309 N 25; BGer, Ur
teil v. 21.9.2012, 1C_275/2012; BGer, Urteil v. 9.1.2007, 1S.16/2006.
38
BGer, Urteil v. 9.1.2007, 1S.16/2006; gemäss Omlin, BSK StPO
(Fn. 6), Art. 309 N 28, genügt zur Eröffnung einer Untersuchung be
reits ein
vager
Verdacht, was aus Gründen der Abgrenzung zwischen
Ermittlungen und Untersuchung abzulehnen ist.
c)
Beweisausforschung und Zufallsfund
aa) Die Beweisausforschung
Werden gestützt auf verdachtslose Eingriffe strafrechtlich
relevante Erkenntnisse gewonnen, die den Verdacht erst be
gründen sollen, spricht man von einer
Beweisausforschung
oder
«fishing expedition».
24
Eine solche liegt vor, «[w]enn
der Staat ohne Verdacht seine Netze auslegt, um Anhalts
punkte für einen Tatverdacht erst einzufangen […]».
25
Planlos oder aufs Geratewohl durchgeführte Beweiser
hebungen sind unzulässig und führen zur Unverwertbarkeit
der erhobenen Beweise.
26
Insbesondere ist eine Heilung über
den hypothetischen Ersatzeingriff nicht statthaft.
27
Die Un
schuldsvermutung würde ihres Sinngehalts entleert, wenn
verdachtslos durchgeführte Zwangsmassnahmen nachträg
lich legalisiert würden.
28
bb) Zufallsfunde
Von der Beweisausforschung abzugrenzen sind
Zufalls-
funde,
die in Art. 243 StPO explizit geregelt sind. Unter
Zufallsfunden versteht man «die bei der Durchführung von
Zwangsmassnahmen allgemein und bei Durchsuchungen
und Untersuchungen im Besonderen zufällig entdeckten Be
weismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die
mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusam
menhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder
erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat
hinweisen».
29
«Im Gegensatz zu den Ergebnissen unzuläs
siger Beweisausforschung basieren die Zufallsfunde auf ei
ner rechtsgültigen strafprozessualen Massnahme, die in ei
ner konkreten Strafsache gestützt auf einen begründeten
Tatverdacht angeordnet wurde.»
30
Das Besondere an Zu
fallsfunden ist, dass auf das Erfordernis eines vorbestehen
den Tatverdachts bezüglich jenes Delikts verzichtet wird,
das den Zufallsfund betrifft.
31
Der Tatverdacht ergibt sich
aus dem Fund selbst, somit ex post.
32
24
Botschaft StPO (Fn. 2), 1237 sowie 1255, wo zutreffender von Ver
dachtsausforschung gesprochen wird; BStrGer, Urteil v. 21.4.2011,
SK.2010.13, E. 2.4.
25
Ackermann/Vogler, Nachrichtendienst und Strafprozess – zur Ver
wertbarkeit von Beweisen zwischen Systemen, in: Ackermann/Hilf
(Hrsg.), TOP SECRET, Geheimnisschutz und Spionage, 8. Schweize
rische Tagung zum Wirtschaftsstrafrecht, Zürich/Basel/Genf 2015,
161, 164.
26
BGE 137 I 218, 221 ff.; BGE 128 II 407, 417, mit Hinweisen; Schmid,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/
St.Gallen 2013, N 1067; Gless, BSK StPO (Fn. 6), Art. 141 N 81,
welche ein absolutes Verwertungsverbot postuliert; ebenso Vetterli,
Kehrtwende in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwertungs
verboten, ZStrR 130 (2012), 447, 453 f.; Ruckstuhl/Dittmann/
Arnold, Strafprozessrecht, Zürich 2011, N 553, gehen hingegen nur
von einem relativen Verwertungsverbot aus.
27
Siehe Ziffer
4.c.cc)nachfolgend.
28
Gfeller, BSK StPO (Fn. 6), vor Art. 241–254 N 47.
29
BGE 139 IV 128, 135 f.
30
Hürlimann (Fn. 5), 109.
31
Ruckstuhl/Dittmann/Arnold (Fn. 26), N 747.
32
Gfeller/Thormann, BSK StPO (Fn. 6), Art. 243 N 2.