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6/2016
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Stämpfli Verlag
Verkehrspolizei in Wahrnehmung ihrer verkehrspolizeili
chen Aufgaben sicherte.
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IV. Nachrichtendienstliche Quellen
1.
Einleitende Bemerkungen und Zweck
des Nachrichtendienstgesetzes
Die Frage, wie im Strafprozess mit Informationen umzuge
hen ist, welche auf nachrichtendienstlichem Weg beschafft
worden sind, ist nicht nur vor dem Hintergrund des jüngst
ergangenen Bundesgerichtsentscheides gegen zwei kurdi
sche Iraker
58
bzw. dem Urteil des Bundesstrafgerichts vom
18. 3. 2016 gegen drei Iraker brisant.
59
Das Thema war auf
grund der Diskussion anlässlich der Referendumsabstim
mung über das Nachrichtendienstgesetz (NDG)
60
auch po
litisch von grosser Aktualität.
Nachrichtendienstliche Tätigkeiten dienen der frühzei
tigen Identifizierung von Bedrohungen bzw. Gefährdungen
der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Terroris
mus, verbotener Nachrichtendienst, Weiterverbreitung nu
klearer, chemischer oder biologischer Waffen […], Angriffe
auf Informations, Kommunikations, Energie, Transport
und weitere Infrastrukturen, gewalttätiger Extremismus).
61
Der Staatsschutz bietet ein Frühwarnsystem vor spezifi
schen Risiken für die Existenz des Staates und für die de
mokratische und rechtsstaatliche Ordnung.
62
2.
Der fehlende Tatverdacht
Während strafprozessuale Zwangsmassnahmen einen be
stehenden Tatverdacht erhärten oder ausräumen und po
lizeiliche Vorermittlungen Anhaltspunkte zur Erkennung
eines Tatverdachtes liefern sollen, geht es bei nachrichten
dienstlichen Massnahmen um die Erkennung einer
Bedro-
hung.
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Tatsächliche, wahrnehmbare Anhaltspunkte, wie
sie der Tatverdacht fordert, sind nicht verlangt.
64
Damit ent
fällt ein wesentliches Element, das bei der Verdachtsbildung
als Abgrenzungskriterium zu Vermutungen und Gerüchten
dient. Weil durch nachrichtendienstliche Tätigkeiten nach
Bedrohungen gesucht werden soll, sind «fishing expedi
tions» «nicht nur erlaubt, sondern geradezu geboten».
65
57
BGer, Urteil v. 6.6.2016, 6B_1143/2015, E. 1.3.1.
58
BGer, Urteil v. 27.1.2016, 6B_57/2015 (und 6B_81/2015).
59
BStrGer, Urteil v. 18.3.2016, SK.2015.45, schriftliche Begründung
noch ausstehend.
60
Gesetzestext gemäss Referendumsvorlage, BBl 2015 7211.
61
Art. 6 Abs. 1 lit. a NDG; siehe auch Ackermann/Vogler (Fn. 25),
169.
62
Pieth (Fn. 45), 192.
63
Ackermann/Vogler (Fn. 25), 163.
64
Ackermann/Vogler (Fn. 25), 170.
65
Ackermann/Vogler (Fn. 25), 169.
mit einer Entführung konfrontiert ist, hat sie einerseits die
entführte Person aus den Fängen des Missetäters zu befreien
(Prävention oder Gefahrenabwehr). Andererseits ist der Ent
führer der Strafverfolgung zuzuführen (Repression oder
Strafverfolgung).
Ob die Polizei in solchen Fällen gestützt auf ihre Polizei
gesetzgebung oder auf die Strafprozessordnung zu handeln
hat, ist unklar und umstritten.
53
Wie steht es mit der Verwertbarkeit, wenn die Erkennt
nisse auf Polizeirecht gestützt erhoben wurden, ohne die
Staatsanwaltschaft ins Boot zu holen, z. B. wegen zeitlicher
Dringlichkeit? Mit Blick auf die Ausführungen in der vor
anstehenden Ziffer muss es möglich sein, die nach Polizei
recht erlangten Erkenntnisse zu verwerten: Diente die Mass
nahme (a) der Gefahrenabwehr, stützte sie sich (b) auf eine
gesetzliche Grundlage und wäre sie (c) auch als strafprozes
suale Massnahme zulässig, so sind die gewonnenen Er
kenntnisse verwertbar.
4.
Erkenntnisse als Abfallprodukt sicherheits
oder verwaltungspolizeilicher Tätigkeit
Retten die Polizeibeamten eine Katze von einem Baum, neh
men sie keine gerichtspolizeilichen, sondern sicherheitspo
lizeiliche Aufgaben wahr und stützen sich dabei auf Poli
zeirecht. Sind dabei zufällig gewonnene Erkenntnisse in
einem späteren Strafverfahren verwertbar?
Wie bei den Vorermittlungen fehlt bei polizeipräventiven
Interventionen der Anfangsverdacht. Was für die Gerichts
polizei der Tatverdacht ist, entspricht bei sicherheitspoli
zeilichen Aufgaben der Gefährdung von Rechtsgütern.
54
Entgegen der Meinung von Vetterli
55
können durch si
cherheitspolizeiliche Massnahmen erlangte Erkenntnisse in
einem Strafverfahren verwendet werden.
56
Vorausgesetzt
wird, dass die Handlung, die zur Gewinnung der Erkennt
nisse geführt hat, auf einer klaren gesetzlichen Grundlage
im Sinne eines formellen Gesetzes beruht, die Massnahme
dem Subsidiaritätsgrundsatz entspricht, verhältnismässig
ist und strafprozessual zulässig gewesen wäre (hypotheti
scher Ersatzeingriff). In diesem Sinne hat das Bundesgericht
jüngst im Entscheid 6B_1143/2015 geurteilt, wo es um die
Verwertbarkeit einer Videoaufzeichnung ging, welche die
53
Rhyner, BSK StPO (Fn. 6), Art. 306 N 7; Oberholzer, Grundzüge
des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, N. 81 f.; Kettiger,
Schnittstellenfragen der Schweizerischen Strafprozessordnung, Jus
letter v. 13.2.2012, 5.
54
Pieth (Fn. 45), 192.
55
Vetterli (Fn. 26), 452, nach ihrer Meinung dürfen Erkenntnisse in
einem Strafverfahren nur dann verwertet werden, wenn sie aus einer
strafprozessualen Ermittlung stammen.
56
Rhyner, BSK StPO (Fn. 6), Art. 306 N 7a; Schmid, StPO Praxis
kommentar, 2. Aufl., Zürich/St.Gallen 2013, Art. 196 N 2; Gfeller/
Bigler, Zwangsmassnahmen gemäss StPO versus polizeiliche
Zwangsmassnahmen nach PolG/ZH, FP 2014, 105, 109.