Broschüre Existenzgründung 1

Rechtsfragen zur Existenzgründung legal startup

Rechtsanwalt Privatdozent Dr. Michael Anton, LL.M. Dipl.-Jur. Norman Konecny

gründungsphase

rechtsanwalt privatdozent dr. michael anton kanzlei für wirtschafts- und vermögensrecht

VORWORT Die vorliegende Broschüre soll Existenzgründern helfen, rechtliche Hürden auf dem Weg in die Selbststän- digkeit zu erkennen und zu umschiffen. Es soll ein Bewusstsein für die Aufgaben und Risiken in einem Grün- dungsprozess geschaffen werden. Schließlich soll dem Existenzgründer auch verdeutlicht werden, an welchen Stellen im Gründungsprozess die Beratung von einer auf Existenzgründungsrecht und Wirtschaftsrecht spe- zialisierten Rechtsanwaltskanzlei sinnvoll bzw. sogar unumgänglich ist. Die Existenzgründung soll das Fundament für Ihre berufliche Zukunft legen. Ein dauerhafter Erfolg amMarkt wird Ihnen nur beschieden sein, wenn diese Grundsteinlegung rechtssicher erfolgt und Risiken von Beginn vermieden werden. Wir wünschen Ihnen viel Freude bei der Lektüre! Ihr Michael Anton Ihr Norman Konecny Saarbrücken, 2013

INHALTSÜBERSICHT Gründungsphase A. Die Rechtsformwahl: (Anton/Konecny) 1. Das Ein-Mann-Unternehmen 2. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) 3. Die offene Handelsgesellschaft (OHG) 4. Die Kommanditgesellschaft (KG) 5. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 6. Die Unternehmergesellschaft (UG) 7. Die GmbH & Co. KG 8. Zusammenfassung: Wahl der richtigen Gesellschaftsform,

9. Gesellschaftsvertrag - Checkliste 10. Weiterführende Literaturhinweise B. Neugründung oder Unternehmensübernahme – Was ist zu beachten? (Konecny) 1. Der Unternehmenskauf 2. Die Unternehmensbeteiligung 3. Die Unternehmenspacht – Alternative zum Unternehmenskauf 4. Sondermodell Franchising C. Das Recht der Firma – Ihr guter Name zählt! (Konecny) 1. „Firma“: der Name Ihres Unternehmens 2. Firmengrundsätze D. Ohne Moos nix los – Die Finanzierung Ihrer Existenzgründung aus rechtlicher Perspektive: (Konecny) 1. Eigenkapital (Einlagenfinanzierung) 2. Fremdkapital E. Schutz Ihrer Familie vor Ihrem Unternehmen – Schutz Ihres Unternehmens vor Ihrer Familie (Konecny) F. „Notwendiges Übel“: Rechtlich notwendige Behördengänge und Anmeldeformalitäten (Anton) 1. Handelsregister und Partnerschaftsregister 2. Gewerbeamt 3. Gemeinde bzw. Finanzamt 4. Industrie- und Handelskammer sowie Handwerkskammer 5. Agentur für Arbeit 6. Gesetzliche Sozialversicherungsträger 7. Rentenversicherung 8. Sonstige öffentliche Behörden 9. Spezielle Berufszulassungsvoraussetzungen 10. Weiterführende Literaturhinweise

waltskanzlei einholen. Die Entscheidung hat weitreichende Konsequenzen und kann frühzeitig Rechtsstreit vermeiden und erheblich zur Risikominimierung Ihres Gründungsvor- gangs beitragen. Meine Empfehlung lautet: Wenden Sie sich an die Kanz- lei für Wirtschafts- und Vermögensrecht und lassen Sie sich umfassend von uns hinsichtlich der „richtigen“ Rechtsform für genau Ihr Unternehmen beraten! In dieser Broschüre werden allein die rechtlichen Kriterien angeführt. Zusätzlich sollten Sie aber auch einen Steuerbe- rater in den Gründungsvorgang einbeziehen, der die Rechts- formwahl aus steuerrechtlicher Sicht bewertet.“ 1. Das Ein-Mann-Unternehmen Wenn Sie Ihre Idee allein realisieren möchten und – mit Ausnahme eines evtl. Darlehens – nicht auf externe Inves- toren angewiesen sind, dann bieten sich Ihnen folgende Möglichkeiten: a) Das Kleingewerbe Beginnen Sie Ihr Ein-Mann-Unternehmen „bei Null“, sind Sie in der Regel Kleingewerbetreibender. Die Rechts- ordnung stuft Sie noch nicht als „Kaufmann“ ein, da Ihre Tätigkeit am Markt noch sehr überschaubar ist. Sie können sich auf diesem Weg auch in die Selbststän- digkeit hineintasten, indem Sie Ihr Kleingewerbe z. B. neben Ihrer eigentlichen Berufstätigkeit beginnen (aber Achtung: In diesem Fall darf Ihr Gewerbe Ihren Haupt- beruf nicht beeinträchtigen und Sie dürfen auch nicht in Konkurrenz zum Unternehmen Ihres Chefs treten!). Die Voraussetzungen zur Selbstständigkeit als Kleingewerbe- treibender sind demnach gering. Sie müssen lediglich: • Ihr Gewerbe, wenn es sich um ein solches handelt, bei der zuständigen Behörde anmelden, § 14 GWO – sog. „Gewerbeschein“ • künftig Ihren Kammerbeitrag zahlen (wenn eine Pflichtmitgliedschaft besteht) • künftig eine Gewerbesteuererklärung einreichen. Die Tätigkeit als Kleingewerbetreibender hat für Sie daher zunächst Vorteile: Sie müssen sich nicht ins Handelsregis- ter eintragen lassen, Sie müssen keine handelsrechtlichen Sondervorschriften beachten und insbesondere müssen Sie keine handelsrechtliche Buchführung leisten (dies spart zunächst viel Zeit und damit Geld)! Wer klein anfangen will, dem empfiehlt sich grundsätz- lich ein Tätigkeitsbeginn als Kleingewerbetreibender. Aber Vorsicht: Läuft Ihr Geschäft gut an und wächst Ihre geschäftliche Tätigkeit, so kann es passieren, dass Sie – vielleicht sogar ohne, dass Sie es mitbekommen oder wünschen – kein Kleingewerbetreibender mehr, sondern schon ein Kaufmann sind; hierzu mehr im folgenden Ab- schnitt.

Gründungsphase Der Unternehmensstart verlangt nach zahlreichen, weg- weisenden Entscheidungen seitens des Gründers. Die nachfolgenden Ausführungen sollen Sie für die wesent- lichen Fragestellungen sensibilisieren, die Sie bestenfalls mit Ihrer auf Existenzgründungsrecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei im Einzelfall besprechen. A. Die Rechtsformwahl Nachdem Ihnen die zündende Idee für Ihre Unterneh- mensgründung gekommen ist, müssen Sie zunächst ent- scheiden, welche Rechtsform die passende ist. Wollen Sie Ihr Geschäft alleine aufziehen und die Finanzierung der- art gestalten, dass Ihre Geldgeber keine Anteile an Ihrem Unternehmen erwerben, so kommt eine Organisation als Kleingewerbetreibender, (Einzel-)Kaufmann oder „Ein- Mann-GmbH“ bzw. „-UG (haftungsbeschränkt)“ in Be- tracht. Oftmals ist es so, dass Sie Ihre gute Geschäftsidee nicht alleine entwickelt haben, sondern gemeinsam mit Dritten. Vielleicht benötigen Sie auch die Hilfe Dritter, um Ihre Idee realisieren zu können. In diesen Fällen müssen Sie Ihr Unternehmen in Form einer Gesellschaft gründen. Im Gesellschaftsrecht herrscht ein „numerus clausus“; d. h., Sie müssen zwingend eine der gesetzlich vorgege- benen Gesellschaftsformen wählen und dürfen sie nicht abwandeln bzw. eine neue Form erfinden. Mögliche Ge- sellschaftsformen sind: • die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), • die offene Handelsgesellschaft (OHG), • die Kommanditgesellschaft (KG), • die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), • die GmbH & Co. KG, • die Unternehmergesellschaft (UG, haftungsbe- schränkt) als Sonderform der GmbH, • die Aktiengesellschaft (AG) sowie • für freie Berufe die Partnerschaftsgesellschaft (PG), gegebenenfalls mit beschränkter Haftung. Rechtsanwalt Privatdozent Dr. Michael An- ton empfiehlt : „Die Rechtsformwahl ist eine der zentralen Entscheidungen Ihrer Gründungs- phase. Es ist unumgänglich, dass Sie bzgl. der konkreten Rechtsformwahl für Ihr Unternehmen Rechtsberatung bei einer auf Existenzgründungsrecht spezialisierten Rechtsan-

b) Der (Einzel-)Kaufmann Ob Sie noch Kleingewerbetreibender oder bereits Kauf- mann sind, regeln die §§ 1 - 6 des Handelsgesetzbuchs (HGB). Ein Kaufmann sind Sie, wenn Sie ein Handelsge- werbe betreiben. „Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebe- trieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“. Zunächst müssen Sie – in Abgrenzung zum Freiberufler – ein Gewerbe betreiben. Ein Gewerbe betreiben Sie, wenn Sie (1) selbstständig, dauerhaft und planmäßig (2) mit Gewinnerzielungsabsicht einer Tätigkeit nachgehen, (3) die nicht gesetzlich verboten und (4) nicht künstlerischer, wissenschaftlicher oder freiberuflicher Art ist. Zusätzlich muss Ihr Unternehmen einen in kaufmänni- scher Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. Ein solcher Geschäftsbetrieb ist typischerweise gekenn- zeichnet durch • den Einsatz kaufmännischen Personals • die Aufgliederung der Organisation in verschiedene Zuständigkeitsbereiche • eine kaufmännische (doppelte) Buchführung • eine Aufbewahrung der Korrespondenzen und • das Führen einer Firma (also eines eigenständigen Na- mens Ihres Unternehmens). Erforderlich ist ein solcher Geschäftsbetrieb, wenn er zur ordentlichen und übersichtlichen Geschäftsführung bzw. zum Schutz der Geschäftspartner notwendig ist. Zur Feststellung, ob Sie als Kaufmann oder Kleingewerbe- treibender starten , müssen Sie Ihr Unternehmen einer Gesamtbetrachtung unterziehen. Folgende Kriterien ent- scheiden: • die Betriebsgröße • die Zahl Ihrer Beschäftigten • die Ausgestaltung der Vertretung (z. B. Prokura) • Anzahl und Größe Ihrer Betriebs- und Lagerstätten • Art und Schwierigkeit Ihrer Tätigkeiten und Aufträge • die Weite Ihres Geschäftsfelds (örtlich, regional. nati- onal, international) • der Umfang Ihrer Geschäftsbeziehungen • Art und Umfang Ihrer Werbung • Ihr Kreditbedarf Kommen Sie bei einer solchen Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass ihr Gewerbebetrieb einen in kaufmän- nischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dann sind Sie Kaufmann - mit allen Konsequenzen und Vor- wie Nachteilen. • Ihr Jahresumsatz – Richtgröße 500.000 € • Ihr Jahresgewinn – Richtgröße: 50.000 €

Möchten Sie sofort mit Ihrer Existenzgründung in den Genuss der Ausstrahlungswirkung des Firmenzusatzes „eingetragener Kaufmann“ (e.K.) kommen, können Sie auch als Kleingewerbetreibender durch eine freiwillige Eintragung ins Handelsregister die Kaufmannseigen- schaft erwerben. Rechtstipp: Entweder entscheiden Sie sich selbst, ihr Unternehmen als Kaufmann zu betreiben oder Ihre Kaufmannseigenschaft bemisst sich von der Qualifikation Ihres Unternehmens als Handelsge- werbe – ob Sie wollen oder nicht. Auch werden Sie wie ein Kaufmann behandelt, wenn Sie nach außen wie einer auftreten („Scheinkaufmann“). Die Kaufmannseigenschaft erweitert Ihre Rechte, aber auch Ihre Pflichten. Sie bringt daher für Sie sowohl Vor-, als auch Nachteile mit sich, die Sie ihm Zweifelsfall gegen- einander abzuwägen haben. Ihre wichtigsten Pflichten als Kaufmann sind zunächst: • Sie müssen Ihr Unternehmen ins Handelsregister ein- tragen lassen; diese Eintragung umfasst Ihre Firma (d. h. Ihr Unternehmensname; § 29 HGB), Ort und Geschäftsanschrift Ihres Unternehmens, die Erteilung einer Prokura (§ 53 HGB). • Auf Ihren Geschäftsbriefen – im Regelfall in Kopf- und/oder Fußzeilen – müssen Sie über Ihre Firma, die Tätigkeit als eingetragener Kaufmann (Namenszusatz „e. K.“), den Ort Ihrer Niederlassung, das Register- gericht sowie die Nummer, unter der Ihre Firma im Handelsregister eingetragen ist, informieren. • Sie müssen den handelsrechtlichen Anforderungen an Ihren Unternehmensnamen, d. h. an die Firma, genü- gen (hierzu später). • Sie sind zur handelsrechtlichen Buchführung ver- pflichtet; diese umfasst eine Bilanz bzw. Gewinn- und Verlustrechnung. Halten Sie diese Anforderungen nicht ein, so drohen Ih- nen Zwangsgeld, Bußgeldbescheide und strafrechtliche Sanktionen. Des Weiteren müssen Sie beachten, dass nun-

samten (Privat-)Vermögen haftet und nicht nur mit Ih- rem (bzw. seinem) Gesellschaftsanteil. Auch kann jeder Ihrer Gläubiger (im Regelfall Ihre Ver- tragspartner) im Hinblick auf seine Forderung gegen die GbR direkt und in voller Höhe gegen Sie allein vorgehen; geschieht dies, so müssen Sie sich selbst darum bemühen, dass Ihre Mitgesellschafter ihren Haftungsanteil an Sie zu- rückzahlen (sog. „Innenausgleich“). Die Geschäftsführung erfolgt durch die Gesellschafter gemeinschaftlich. Das be- deutet, soweit Sie im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbaren, dürfen Sie alle Entscheidungen nur gemein- schaftlich in Übereinstimmung mit den weiteren Gesell- schaftern treffen. Die Geschäftsführung kann nicht auf einen Dritten übertragen werden; sie muss immer durch mindestens einen Gesellschafter vorgenommen werden. Auch die wirksame Vertretung der Gesellschaft erfolgt grundsätzlich nur durch alle Gesellschafter gemeinsam. Das bedeutet in der Praxis, dass Sie, wenn Sie nichts an- deres vereinbaren, keinen Vertrag schließen dürfen, ohne dass dies in Zustimmung Ihrer Geschäftspartner geschieht. Die Vorteile der GbR entsprechen denen des Kleingewer- bebetriebs: Es existiert keine Pflicht zur kaufmännischen Buchführung und zur Eintragung ins Handelsregister.

mehr in rechtsgeschäftlicher Hinsicht handelsrechtliche Sonderregelungen für Sie gelten. Diese dienen primär der Leichtigkeit und Beschleunigung des Handelsverkehrs. Sie genießen hiermit ein niedrigeres Schutzniveau, da die Rechtsordnung Ihnen als Kaufmann eine besondere Ex- pertise in der Abwicklung von Handelsgeschäften zutraut. Sie können sich bspw. auch mündlich verbürgen, müssen als Käufer die an Sie gelieferten Waren unverzüglich nach Mängeln untersuchen und diese gegebenenfalls auch ge- genüber dem Verkäufer rügen. Der Vorteil der Kaufmannseigenschaft liegt darin, dass Sie nach außen hin gegenüber potentiellen Kunden und Geschäftspartnern kompetenter und seriöser wirken und schon aus firmenrechtlichen Aspekten professioneller auf- treten können. c) Die „Ein-Mann-GmbH“ bzw. „Ein-Mann-UG (haftungsbeschränkt)“ Wenn Sie Einzelkämpfer sind bzw. bleiben wollen, aber Ihre Haftung beschränken möchten, so verbleibt Ihnen als weitere Möglichkeit die Gründung einer sog. „Ein-Mann- GmbH“ bzw. „Ein-Mann-Unternehmergesellschaft (haf- tungsbeschränkt)“. Dies ist eine GmbH, in der Sie selbst sowohl der einzige Gesellschafter als auch der Geschäfts- führer sind. I. Übrigen ist – insb. für die Vor- und Nach- teile – auf die Ausführungen zur GmbH weiter unten zu verweisen. 2. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) Die GbR ist der Grundtypus der Personengesellschaften. Alle anderen Personengesellschaftsformen bauen auf ihr auf. Grundlage der GbR ist, dass Sie sich mit mindestens einer weiteren Person in einem auch mündlich möglichen Gesellschaftsvertrag zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks verpflichten. Hauptfälle der GbR bei Unternehmern sind ein Zusam- menschluss von Freiberuflern, d. h. solchen Selbstständi- gen, die keinemGewerbe nachgehen (z. B. Ärzte, Anwälte, Architekten, Journalisten etc.), oder aber der Zusammen- schluss zu einem solchen Gewerbebetrieb, der (noch) kein Handelsgewerbe darstellt (also die Kriterien der Kaufmannseigenschaft nicht erfüllt). Eine Eintragung ins Handelsregister ist für die GbR nicht notwendig und die besonderen handelsrechtlichen Vorschriften gelten nicht. Der Gründungsaufwand ist daher minimal. Wächst Ihr Unternehmen zu einem Handelsgewerbe an (vgl. voran- stehend zu den Kriterien), dann wird Ihre GbR automa- tisch zur offenen Handelsgesellschaft, für die die speziel- len handelsrechtlichen Regelungen gelten. Die einzigen Organe, die die GbR kennt, sind die Gesell- schafter – d. h. Sie und Ihr(e) Geschäftspartner. Eine Haf- tungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ist bei der GbR grundsätzlich nicht möglich. Das bedeutet, dass Sie und jeder andere Gesellschafter für Verbindlich- keiten der GbR persönlich mit Ihrem (bzw. seinem) ge-

3. Die offene Handelsgesellschaft (OHG) Die OHG ist, so wie die GbR, eine Personengesellschaft. Ihre gesetzlichen Regelungen finden sich in den §§ 105 ff. HGB. Die OHG ist eine Gesellschaft, die sich zu dem Zweck zusammenschließt, ein Handelsgewerbe zu betrei- ben. Erfüllt das gemeinschaftliche Unternehmen daher die Kriterien eines Handelsgewerbes (zu den Kriterien vgl. Sie oben), so liegt eine OHG vor. Bei der OHG muss eine Ein- tragung in das Handelsregister erfolgen und es finden die besonderen handelsrechtlichen Vorschriften Anwendung. Auch bei der OHG sind die einzigen Organe die Gesell- schafter. Ebenso wenig wie bei der GbR findet auch hier eine Haftungsbeschränkung statt. Zwar ist wie bei der GbR jeder Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt und

5. Die Gesellschaft mit beschränkter Haf- tung (GmbH) Die GmbH stellt mit großem Abstand die am häufigsten gewählte Gesellschaftsform in Deutschland dar. Der Vor- teil liegt in Haftungsbeschränkung: Für V erbindlichkeiten der GmbH haftet grundsätzlich ausschließlich das Gesellschaftsvermögen . ImGegensatz zu den Personengesellschaften besteht also keine persönli- che Haftung der Gesellschafter. Haben Sie Ihre Stammein- lage geleistet, sind Sie keinem weiteren Haftungsrisiko ausgesetzt. Im „worst case“ verlieren Sie als Gründungs- gesellschafter daher höchstens Ihre Anfangsinvestition, auf Ihr persönliches Vermögen haben die Gläubiger der GmbH aber keinen Zugriff. Die GmbH erfordert gegenüber den Personengesellschaf- ten einen deutlich erhöhten Gründungsaufwand. Sie müs- sen für eine GmbH ein Stammkapital von mindestens 25.000 Euro erbringen, das im Übrigen sowohl in Bar- als auch Sacheinlagen erbracht werden kann. Zur Gründung benötigen Sie zumindest 12.500 Euro. Die GmbH wird ins Handelsregister eingetragen. Der Gesellschaftsvertrag be- darf der notariellen Beurkundung. Bei der GmbH gibt es mindestens zwei Organe: Den bzw. die Geschäftsführer und die Gesellschafterversammlung, die gegenüber der Geschäftsführung weisungsbefugt ist. Aufsichtsrat bzw. Beirat als weitere Organe sind zwar möglich, aber grundsätzlich nicht vorgeschrieben. Im Gegensatz zu den Personengesellschaften kann die Geschäftsführung der GmbH auch auf Dritte übertragen werden, die selbst nicht Gesellschafter sind, sog. Frem- dorganschaft. Im Regelfall sind dies dann angestellte Ge- schäftsführer, die ihre Aufgaben für ein bestimmtes Ge- halt wahrnehmen, mangels Gesellschafterstellung aber nicht am Gewinn beteiligt sind. Den Geschäftsführern obliegt auch die Vertretung der GmbH nach außen. Sie selbst machen sich gegenüber der GmbH nur dann haftbar, wenn sie ihre Aufgaben nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns wahrneh- men (§ 43 GmbHG). Ist der einzige Gesellschafter einer GmbH zugleich ihr Geschäftsführer, so spricht man von der sog. „Ein-Mann-GmbH“.

verpflichtet, bei der OHG gilt aber der Grundsatz der Einzelgeschäftsführung. Dies bedeutet, dass Sie als einer der Gesellschafter der OHG, soweit im Gesellschaftsver- trag nichts anderes vereinbart wurde, alleine für die OHG handeln dürfen; den anderen Gesellschaftern steht „ledig- lich“ ein Widerspruchsrecht zu. Eine Übertragung der Ge- schäftsführung auf Dritte ist aber auch hier nicht möglich. Sie können also keinen Geschäftsführer einstellen, der nicht zugleich Gesellschafter ist. Auch die Vertretung der OHG ist Ihnen als Gesellschafter grundsätzlich alleine möglich. Auch hier kann etwas an- deres, z. B. Beschränkungen auf bestimmte Geschäftsab- schlüsse, im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Die- se Änderungen müssen zum Schutz Ihrer Vertragspartner aber ins Handelsregister eingetragen werden. Die OHG unterliegt, wie der Einzelkaufmann, der Pflicht zur kaufmännischen Buchführung. Hinsichtlich des Ein- tritts neuer und des Ausscheidens bisheriger Gesellschaf- ter gilt das zur GbR Gesagte. 4. Die Kommanditgesellschaft (KG) Die Regeln zur Kommanditgesellschaft finden sich in den §§ 161 ff. HGB. Sie ist eine Sonderform der OHG. Wie bei der OHG ist bei der KG der Gesellschaftszweck der Betrieb eines Handelsgewerbes. Der wesentliche Unter- schied zur OHG besteht darin, dass es bei der KG zwei unterschiedliche Arten von Gesellschaftern gibt, die sich hinsichtlich ihrer Haftung, aber auch ihrer Geschäftsfüh- rungs- und Vertretungsbefugnisse unterscheiden: Den Kommanditisten und den Komplementär. Sind Sie Komplementär , haften Sie genau wie der Gesell- schafter einer OHG oder GbR mit Ihrem persönlichen Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Sie sind dann aber auch, solange im Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes geregelt ist, gleich einem OHG-Ge- sellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung der KG berechtigt und verpflichtet. Sind Sie hingegen Kommanditist , ist Ihre Haftung für Verbindlichkeiten der KG auf die Höhe des Betrags Ihrer Beteiligung an der Gesellschaft, so wie er im Handelsre- gister eingetragen ist, beschränkt. Haben Sie Ihren Anteil bereits an die KG geleistet, so haften Sie im Außenverhält- nis nicht. Aber Achtung: Diese Haftungsbeschränkung gilt erst ab Eintragung ins Handelsregister. Wird die KG schon vorher tätig und stimmen Sie dem zu, haften Sie persön- lich gleich einem OHG-Gesellschafter. Als Kommanditist steht Ihnen – anders als dem Komple- mentär – aber weder die Befugnis zur Geschäftsführung noch zur Vertretung zu. Sie verfügen lediglich in Ausnah- mefällen über einWiderspruchsrecht gegen die Geschäfts- führung. Im Übrigen gilt das zur OHG Gesagte. Tipp: Die KG ist für Sie interessant, wenn sich ein Drit- ter ausschließlich mit Kapital an Ihrer Gesellschaft beteiligen möchte, keinen Wert auf unternehmerische Befugnisse legt, aber eine persönliche Haftung aus- schließen möchte.

Wegen der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschafts- vermögen der GmbH besteht ein höherer jährlicher Kos- tenaufwand als bei den Personengesellschaften aufgrund der Buchführungs-, Rechnungslegungs-, Prüfungs- und Offenlegungspflichten. Im Gegensatz zu den Personengesellschaften ist ein Wech- seln im Gesellschafterbestand bei der GmbH relativ un- problematisch. Geschäftsanteile können veräußert werden (§ 15 Abs. 1 GmbHG) oder imZuge einer Kapitalerhöhung erworben werden. Bei beiden bedarf es eines notariellen Vertrags. Wesentlich ist, dass ein Gesellschafterwechsel die GmbH als solche in ihrem Bestand nicht berührt. Wem das Stammkapital von mindestens 25.000 Euro der GmbH zu viel ist, aber dennoch seine Haftung auf das Ge- sellschaftsvermögen beschränken möchte, hat seit einigen Jahren die Möglichkeit – in Konkurrenz zur englischen Limited – eine sog. Unternehmergesellschaft (haftungs- beschränkt) zu gründen (umgangssprachlich auch als „Mini-GmbH“ bezeichnet). Diese ist eine Spezialform der GmbH, die speziell die Bedürfnisse von Existenzgründern und Startup-Unternehmen bedienen soll. Sie bietet die essentiellen Vorteile der GmbH: Die Haf- tungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und die Möglichkeit der Geschäftsführung durch Dritte. Gleichzeitig entfällt das Erfordernis eines Stammka- pitals von 25.000 €; theoretisch reicht bei der UG ein Stammkapital in Höhe eines symbolischen Euros. Im Gegenzug muss sie anstatt GmbH den Namenszusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ tragen , damit ihre potenti- ellen Vertragspartner von der Haftungsbeschränkung wis- sen. Hinzu unterliegen Sie mit der UG in den Jahren nach Ih- rer Gründung einer gesetzlichen „Ansparpflicht“, bis Sie das Stammkapital einer „normalen“ GmbH erreicht ha- ben. Ihre UG wandelt sich dann in eine GmbH. 7. Sonderform: Die GmbH & Co. KG Bei der GmbH und Co. KG. handelt es sich um eine „nor- male“ KG, allerdings wird hier als Komplementär (also als persönlich haftender Gesellschafter der KG) keine na- türliche Person, sondern eine eigens hierfür gegründete GmbH eingesetzt. Hierdurch wird erreicht, dass nicht nur die Kommanditisten der KG eine Haftungsbeschränkung genießen, sondern auch der Komplementär aufgrund der Haftungsbeschränkung der GmbH auf ihr Stammkapital letztlich in der Haftung beschränkt ist. Dies ist sogar durch eine einzelne Person möglich: Sie können eine GmbH & Co. KG gründen, deren einziger Kommanditist Sie sind und Sie sind zugleich einziger Ge- sellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-Gm- bH. 6. Die Unternehmergesellschaft (UG, haf- tungsbeschränkt)

8. Zusammenfassung: Wahl der richtigen Rechtsform Sie haben nun einen Überblick über die verschiedenen Rechtsformen, in denen Sie Ihr Unternehmen gründen können, sowie über deren Vor- und Nachteile aus gesell- schaftsrechtlicher Sicht. Rechtsanwalt Priv.Doz. Dr. Michael Anton warnt : Die für Sie, Ihr Unternehmen und Ihre Existenzgründung passende Rechtsform ist stets in einem individuellen Beratungsgespräch mit einer auf Existenzgründungsrecht spezialisierten Rechtsanwalts- kanzlei zu ermitteln. Vertrauen Sie hierbei der Kanzlei für Wirtschafts- und Vermögensrecht. In einem individuellen Beratungsgespräch werde ich zusammen mit Ihnen unter anderem nachstehende Kriterien in den Rechtsformfin- dungsprozess einbeziehen und den für Ihr Unternehmen und Ihre individuellen Bedürfnisse passenden Gesellschafts- vertrag entwerfen: • Die notwendige bzw. gewünschte Anzahl an Grün- dungspersonen – Sind Sie Einzelkämpfer oder wollen bzw. müssen Sie weitere Personen mit ins Boot nehmen? • Der Name Ihres Unternehmens – Soll Ihr Name im Vordergrund stehen oder wollen Sie eine „Marke“ eta- blieren, also eine Firma (hierzu später mehr) führen? • Welchen finanziellen, sachlichen und persönlichen Gründungsaufwand können und wollen Sie leisten? • Welches Kapital ist zur Realisierung Ihrer Geschäfts- idee notwendig? Und wie bringen Sie es auf ? • Wollen Sie (und Ihre Geschäftspartner) Ihre Haftung begrenzen? • Wie soll die Geschäftsführung – d. h. die interne Orga- nisations- und Aufgabenverteilung – organisiert wer- den? • Wer übernimmt die unternehmerische Verantwortung nach außen, d. h. wer darf das Unternehmen in Ver- handlungen mit Vertragspartnern vertreten? • Wie soll die Gewinn- und Verlustbeteiligung der Gesell- schafter aufgeteilt werden? • Lohnt sich angesichts Ihres Geschäftsumfangs der Auf- wand für eine kaufmännische Buchführung (Rech- nungslegung, Prüfungspflichten, Publizitätspflichten)? • Soll ein Gesellschafterwechsel bzw. eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen leicht möglich sein 9. Der Gesellschaftsvertrag – Checkliste Es empfiehlt sich, einen individualisierten, auf Ihre Be- dürfnisse zugeschnittenen Gesellschaftsvertrag von einer im Wirtschaftsrecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei entwerfen zu lassen. So können Sie erheblich zur Risiko- minimierung und Streitvermeidung beitragen. Ein Streit zwischen den Gesellschaftern nach Ihrer Gründung ist meist eine teure Angelegenheit. Mit einem individuell gestalteten Gesellschaftsvertrag, in dem alle wesentlichen Dinge geregelt sind, können Sie dies vermeiden.

B. Neugründung oder Un- ternehmensübernahme Beabsichtigen Sie den Schritt in die Selbstständigkeit durch die Übernahme eines bereits bestehenden Unter- nehmens, kann dies den Vorteil mit sich bringen, dass Sie bereits bei der Unternehmensgründung auf einen gewis- sen Kundenstamm zurückgreifen können. Auch bereits eingerichtete Geschäftsräume oder die Übernahme erfah- rener Mitarbeiter können hierfür ein ausschlaggebendes Kriterium sein. 1. Der Unternehmenskauf Die klassische Variante der Übernahme eines bestehen- den Unternehmens ist ein „Kauf “. Der Kauf eines Unter- nehmens bedeutet einerseits den Erwerb einer Sachge- samtheit, andererseits die Übernahme aller bestehenden Vor- und Nachteile von Ihrem Vorgänger. Deswegen gibt es zwei Aspekte, die maßgeblich beim Erwerb eines frem- den Unternehmens zu beachten sind. Zunächst ist es der zu erwerbende Betrieb als solcher: Wieso wird er (tatsäch- lich) veräußert? Lohnt sich diese Investition? Falls Sie zu dem Entschluss kommen, ein bestehendes Unternehmen zu erwerben, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage nach der Ausgestaltung des Unternehmenskaufvertrags. a) Die Entscheidung für einen Unternehmens- kauf Sie werden ein bestehendes Unternehmen nur dann er- werben wollen, wenn Sie die Erwartung haben, mit die- sem künftig Gewinn zu erwirtschaften. Bekommen Sie ein konkretes Angebot für einen Unternehmenserwerb,

Die in der nachfolgenden Checkliste aufgeführten Punkte sollten Sie zusammen mit Ihrem auf Existenzgründungs- recht spezialisierten Rechtsanwalt besprechen: • Benennung der Gesellschaftsform • Name und Anschrift aller Gesellschafter • Das Geschäftsjahr der Unternehmensgründung • Bezeichnung der Firma (= Name Ihres Unternehmens), des Gegenstands und des Sitzes des Unternehmens • Nur bei der KG: Bestimmung der persönlich (Komple- mentäre) und beschränkt (Kommanditisten) haftenden Gesellschafter • Benennung der einzelnen zu leistenden Beiträge aller Gesellschafter, des Zeitpunkts, wann sie erbracht werden müssen und eine genaue Auflistung der Beteiligungsver- hältnisse (bei der GmbH: Festlegung des Stammkapitals und Höhe der einzelnen Stammeinlagen) • Pflicht zur Errichtung einzelner Gesellschafterkonten zur Verbuchung von Gewinnen, Verlusten, Rücklagen, Gewinnanteilen, Vergütungen, Darlehen • Die Ausgestaltung der Beendigung bzw. Auflösung der Gesellschaft • Die Regelung des Wechsels im Mitgliederbestand der Gesellschafter • Spezielle Nachfolgeregelungen für den Todesfall • Die Organisation bzw. Verteilung der Geschäftsführung • Die Berechtigungen zur Vertretung des Unternehmens • Die Möglichkeiten zur Einziehung von Geschäftsantei- len und zum Ausschluss einzelner Gesellschafter • Die Verpflichtung, nicht in Konkurrenz zum eigenen Unternehmen zu treten • Die Ausgestaltung von Gesellschafterversammlungen, Stimmrechten und Gesellschafterbeschlüssen • Konkrete Benennung der Befugnisse der Gesellschafter- versammlung • Die Bestimmungen über Buchführung, Bilanzierung und Gewinn- und Verlustrechnung • Konkrete Gewinn- und Verlustbeteiligungen • Ggf. Entnahmerechte der Geschäftsführer und Gesell- schafter • Ggf. Vergütungsregeln sowie Regeln zu Urlaub und Krankheit der Geschäftsführer • Schlussbestimmungen: Z. B. Schriftform-, Schieds- und salvatorische Klauseln 10. Weiterführende Literaturhinweise Weitere Informationen zu der Wahl der richtigen Rechts- form finden Sie u. a. bei: • Hahn, Nicco, „GbR, UG, GmbH § Co.“, München 2010, ISBN: 978-3-406-60881-0 • Engelken, Eva, „Der Rechtsratgeber für Existenzgründer“, S. 112 - 133, München 2009, ISBN: 978-3-86881-025-7 • Hofert, Svenja, „Praxisbuch Existenzgründung“, S. 115 - 144, 6. Auflage, Offenbach 2012, ISBN: 978-3-86936-436-0 • Wien, Andreas, „Existenzgründung“, S. 65 - 92, München 2009, ISBN: 978-3-486-58744-9 • Von Collrepp, Friedrich, „Handbuch Existenzgründung“, S. 108 - 189, 6. Auflage, Stuttgart 2011, ISBN: 978-3-7910-3119-4

ren? • Wie ist der Mitarbeiterbestand? Sind die Angestellten hinreichend motiviert und qualifiziert? Oder beste- hen effizienzschädigende Defizite? Achtung: Sie sind nicht berechtigt, aufgrund der Betriebsübernahme bestehende Arbeitsverhältnisse zu kündigen! Sie tre- ten auf der Seite des Arbeitgebers mit allen Rechten und Pflichten Ihres Vorgängers in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein! • Wie ist die Ertragslage des Betriebs? Lassen Sie sich die Jahresabschlüsse der vergangenen Jahre vorlegen und beziehen Sie in Ihre Kalkulation künftige betriebswirt- schaftliche Aspekte mit ein, z. B. höhere Energiepreise. Achtung: Sie müssen aufpassen, dass der vermeintlich hohe Ertrag des Betriebs nicht auf außerordentliche, d. h. einmalige Einnahmen zurückzuführen ist, z. B. den Verkauf von Vermögensgegenständen, Versicherungs- entschädigungen, besondere Prämien etc. • Bestehen betriebliche Steuerschulden aus dem Kalen- derjahr vor der Übernahme? Hierfür müssen Sie haf- ten! • Im Regelfall wollen Sie die Firma (d.h. den Namen des Unternehmens) Ihres Vorgängers, ggf. um den Zusatz Ihres Eigennamens, fortführen. In diesem Fall haf- ten Sie für alle (!) im Geschäftsbetrieb begründeten Verbindlichkeiten des Veräußerers (§ 25 HGB)! Eine Haftungsbeschränkung kann zwar vereinbart werden, wirkt den Gläubigern gegenüber aber nur, wenn sie ins Handelsregister eingetragen wird. • Sie müssen für Gewährleistungsansprüche gegenüber Kunden haften, die durch Vertragsschluss noch mit Ihrem Vorgänger entstanden sind; also insbesondere

müssen Sie kritisch hinterfragen, weshalb der bisherige Unternehmer seinen Betrieb veräußern will, obwohl die- ser profitabel ist oder zumindest das Potential dazu hat. Sie müssen herausfinden, ob für ihn wirklich die genann- ten Gründe ausschlaggebend für die Veräußerung sind – oftmals der angestrebte Ruhestand mit dem Kaufpreis als Altersvorsorge, gesundheitliche oder sonstige persönliche Gründe – oder ob versucht wird, ein tatsächlich defizitäres Unternehmen abzustoßen. Hierzu sollten Sie – idealerweise unterstützt durch einen Wirtschaftsprüfer, der den wirtschaftlichen Wert des Un- ternehmens objektiv prüft – folgende rechtliche Gesichts- punkte in die Entscheidung für oder wider den Unterneh- menskauf miteinbeziehen: • Bestehen Schulden, wenn ja, in welcher Höhe? • Ist der Standort des Betriebs geeignet? • Ist die Ausstattung des Betriebs für Ihre Zwecke (noch) geeignet? • Stößt das Produkt- bzw. Dienstleistungsprogramm noch auf Akzeptanz am Markt? • Ist die Kundendatei auf dem aktuellen Stand? • Möglichkeiten zur Kundenakquise? Besteht ein noch nicht erschlossenes Kundenpotential? • Wie sind die Wettbewerbsverhältnisse? Hat sich vor kurzem Konkurrenz angesiedelt oder wird sie dies in absehbarer Zeit tun? • Sind die Betriebs- bzw. Geschäftsräume für Ihre Zwe- cke geeignet? • Falls die Betriebs- bzw. Geschäftsräume gemietet sind: Ist das Mietverhältnis auf Dauer gesichert? Bietet der bestehende Mietvertrag angemessene Konditionen? Wird der Vermieter Sie als neuen Betreiber akzeptie-

dann, wenn Ihr Vorgänger mangelhafte Waren ver- kauft hat! Dies können Sie nicht vertraglich ausschlie- ßen; Sie können jedoch vertraglich vereinbaren, dass Sie Ihren Vorgänger in Regress nehmen können. b) Der Unternehmenskaufvertrag Falls der Kauf eines bestehenden Unternehmens im kon- kreten Fall für Sie ernsthaft in Betracht kommt, ist es von essentieller Bedeutung, den Unternehmenskaufvertrag angemessen inhaltlich auszugestalten. Dies sollte aus- schließlich unter Beteiligung einer auf Wirtschaftsrecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei erfolgen! Der wesentlichste Punkt für Sie ist hierbei der Kaufpreis, den Sie zahlen. Wie aber ist ein angemessener Kaufpreis zu ermitteln? Bzw. wie können Sie sicher sein, dass der Betrieb auch den Preis wert ist, den der Veräußerer ver- langt? Viele Unternehmer pflegen eine sehr emotionale Beziehung zu „ihrem“ Betrieb, weshalb sie oftmals unre- alistische Vorstellungen von dessen Wert haben. Der tat- sächliche Wert muss daher objektiviert werden. Zu dessen Ermittlung ist zwischen Substanz-, Ertrags- und Firmen- wert zu unterscheiden: • Der Substanzwert ist die Summe, die alle betriebsnot- wendigen Vermögensgegenstände – z. B. Maschinen, Fahrzeuge, Waren, ggf. das Grundstück – zur Zeit des Kaufs objektiv wert sind. • Aussagekräftiger ist für Sie der Ertragswert . Dies ist der Gewinn, den Sie künftig mit dem zu übernehmen- den Betrieb erwirtschaften können. Hierfür müssen Sie zunächst ausgehend von den Gewinn- und Verlust- rechnungen der letzten (ca. drei bis fünf) Jahre eine Ertragsprognose für den kommenden Zeitraum er- stellen. Diese müssen Sie in Relation mit Ihren geplan- ten Investitionen und Kosten setzen. Der Ertragswert ist dann positiv, wenn er höher ist als der Gewinn, den Sie wahrscheinlich erzielen würden, wenn Sie, anstatt das Unternehmen zu erwerben, den Kaufpreis und die notwendigen Investitionen am Kapitalmarkt anlegen würden. • Als dritter, aber nachrangiger Faktor, ist der Firmen- wert zu berücksichtigen. Dieser umfasst alle nicht materiellen Unternehmenswerte, also insbesondere Bekanntheitsgrad, Image, Attraktivität für qualifizier- te Arbeitnehmer etc. Diese stehen aber wiederum im unmittelbaren Zusammenhang zum Ertragswert, da sie ggf. höhere Investitionen in Form von Werbung notwendig machen. Da eine Unternehmensbewertung ein sehr komplexer Vorgang ist, ist hier unbedingt ein Fachmann – im Regel- fall ein Wirtschaftsprüfer – herbeizuziehen. Lässt sich der Veräußerer hierauf nicht ein, sollte er als Vertragspartner für Sie nicht ernsthaft in Betracht kommen. Im Übrigen sollten die folgenden Punkte innerhalb des Unterneh- menskaufvertrags explizit geregelt sein: • Aufstellung sämtlicher Gegenstände, die der Unter- nehmenskauf umfasst

• Übergang der Firma; ggf. Haftungsfreistellung • Aufstellung der zu übernehmenden Verbindlichkeiten und Verträge mit Dritten • Regressregelung für etwaige Gewährleistungsansprü- che Dritter • Konkurrenzschutzklausel: der bisherige Betriebsinha- ber soll Ihnen nicht mit einem neuen Betrieb Konkur- renz machen dürfen • Art der Kaufpreiszahlung: Einmal- oder auf Ratenzah- lung 2. Die Unternehmensbeteiligung Als Alternative zum Kauf eines bestehenden Unterneh- mens kann für Sie auch die Beteiligung als Gesellschafter an einem bereits bestehenden Unternehmen in Betracht kommen. Hier haben Sie in aller Regel ein überschaubare- res unternehmerisches Risiko, genießen aber auch weitaus weniger unternehmerische Freiheit, da Sie sich regelmä- ßig in die bestehenden Strukturen eingliedern müssen. a) Die stille Beteiligung Streben Sie eine reine Kapitalbeteiligung an und haben Sie überhaupt kein Interesse an der unternehmerischen Ge- staltung, so kann eine sog. stille Beteiligung interessant für Sie sein. Hierfür schließen Sie mit dem Kaufmann bzw. den Gesellschaftern eines Unternehmens einen Vertrag, mit dem Sie einen Teil des Unternehmens erwerben und entsprechend Ihrer Einlage am Gewinn und Verlust des Unternehmens beteiligt werden; die Verlustbeteiligung kann sogar vertraglich abbedungen werden. Ihre Verlus- thaftung besteht allerdings nur bis zur Höhe Ihrer Einlage. Ein wesentlicher Vorteil für Sie kann darin liegen, dass als stiller Gesellschafter keine Eintragung ins Handelsregister erfolgt. Ihre Beteiligung kann demnach diskret behandelt werden. Dafür haben Sie als stiller Gesellschafter aber grundsätzlich keine Befugnisse zur Geschäftsführung und Vertretung, sondern lediglich Informationsrechte. b) Die Beteiligung an einer GbR oder OHG Wenn Sie selbst in die Führung eines bestehenden Un- ternehmens mit eingreifen wollen und die persönliche Haftung auch für bestehende Verbindlichkeiten kein Hin- dernis für Sie darstellt, so können Sie durch Vertrag als Gesellschafter in eine bestehende GbR oder OHG einstei- gen bzw. sich mit einem Kleingewerbetreibenden zur GbR oder einem Einzelkaufmann zur OHG zusammenschlie- ßen. c) Die Beteiligung an einer KG oder GmbH Wollen Sie mehr Einfluss haben als ein stiller Gesellschaf- ter, ist Ihnen zugleich aber eine Haftungsbeschränkung wichtig, dann empfiehlt es sich für Sie als Gesellschafter in eine GmbH oder als Kommanditist in eine KG einzu- steigen.

3. Die Unternehmenspacht – Alternative zum Unternehmenskauf Wenn Sie das Kapital für einen Unternehmenskauf nicht aufbringen können, dann kann für Sie ggf. auch die Pacht eines Unternehmens attraktiv sein. Hier ist Ihr Kapitalbe- darf bei der Übernahme des Betriebs wesentlich geringer. Allerdings müssen Sie für die Nutzung der Betriebsräume, des Inventars etc. einen laufenden Pachtzins zahlen. Das ist dann profitabel, wenn Sie einen Unternehmenskauf fremdfinanzieren müssten und die Raten zur Rückzah- lung hierfür deutlich über einem evtl. Pachtzins liegen. Der Nachteil liegt darin, dass Sie kein Eigentum an den Vermögenswerten des Unternehmens erwerben. Somit können Sie diese nicht als Sicherheit verwenden, wenn Sie im laufenden Geschäftsbetrieb einen Kredit benötigen und müssen stattdessen auf private Vermögensgegenstän- de zur Besicherung zurückgreifen.

4. Sondermodell Franchising Als ein besonderes Modell zur Existenzgründung hat sich in den vergangenen Jahrzehnten auch in Deutschland das sog. „Franchising“ etabliert. Hierbei übernehmen Sie als Franchisenehmer vom Franchisegeber ein geschlossenes Unternehmens-Konzept (bspw. McDonald’s). Beim Franchising gibt es viele unterschiedliche Konzep- te, weshalb es einen einheitlichen „Franchising-Vertrag“ nicht gibt. Eine konkrete Franchising-Vereinbarung be- inhaltet regelmäßig viele verschiedene Bestandteile. Im Mittelpunkt stehen in aller Regel der Erwerb von Nut- zungsrechten an Marken des Franchisegebers und vor allem Know-how, d. h. Unterstützung beim Aufbau und Betrieb des Unternehmens. Im Gegenzug verpflichten Sie sich, dem Franchisegeber eine entsprechende Gebühr zu zahlen. Profitieren können Sie hier vor allem am bereits vorhandenen Bekanntheitsgrad des von Ihnen gewählten Franchises, der Ihnen gerade den Einstieg am Markt er-

leichtern wird. Der Nachteil liegt für Sie darin, dass Sie in Ihrer unternehmerischen Freiheit relativ beschränkt sind; für Abweichungen vom Franchisekonzept bürdet Ihnen der Franchisegeber in aller Regel empfindliche Vertrags- strafen bis hin zur Kündigung auf. Hierdurch hängt Ihr unternehmerischer Erfolg letztlich in erheblichem Maße von der Qualität des Franchising-Konzepts ab. 5. Weiterführende Literaturhinweise Weiterführende Informationen über die Übernahme oder Beteiligung an einem bestehenden Unternehmen finden Sie u. a. bei: • Von Collrepp, Friedrich, „Handbuch Existenzgründung“, S. 99 - 109, 6. Auflage, Stuttgart 2011, ISBN: 978-3-7910-3119-4 • Engelken, Eva, „Der Rechtsratgeber für Existenzgründer“, S. 134 - 146, München 2009, ISBN: 978-3-86881-025-7 • Wien, Andreas, „Existenzgründung“, S. 105 - 112, München 2009, ISBN: 978-3-486-58744-9 C. Das Recht der Firma – Ihr guter Name zählt! Unter dem Begriff der Firma ist der Name Ihres Handels- gewerbes zu verstehen. Die Verwendung einer Firma hat verschiedene rechtliche Aspekte, die Ihnen im Folgenden in den Grundzügen dargestellt werden. Rechtsanwalt Priv.Doz. Dr. Michael Anton rät: „Allgemein gilt: Im Rahmen einer Existenz- gründungsberatung durch einen imWirtschafts- recht spezialisierten Rechtsanwalt sollten Sie diesen frühzei- tig zur rechtlichen Bewertung des von Ihnen gewählten Firmennamens bitten. Andernfalls kann es vermeidbare Verzögerungen im Gründungsprozess geben, insbesondere weil das Handelsregister eine Eintragung unterlässt. Dies wiederum kann zu Haftungsfragen führen, die bei sorgfälti- ger und frühzeitiger Existenzgründungsberatung vermieden werden können.“ 1. „Firma“: Der Name Ihres Unternehmens Nach dem Gesetz ist „die Firma eines Kaufmanns … der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Un- terschrift abgibt“ (§ 17 Abs. 1 HGB). Auch bei der GmbH führen Sie eine Firma (§ 4 GmbHG). Kurz gesagt: Die Fir- ma ist die Bezeichnung Ihres Unternehmens, unter der Sie im Rechts- und Geschäftsverkehr am Markt auftreten. Damit bei Ihnen keine Unsicherheiten aufkommen, was der folgende Abschnitt behandelt, muss die Firma nach § 17 HGB von verwandten Erscheinungsformen abgegrenzt werden. Wichtig ist hierbei, dass die Firma nicht der Name des Unternehmens als solches ist, sondern der des dahinter stehenden Unternehmensträgers, d. h. Ihr Name als Einzelkaufmann oder der Name der Gesellschaft, mit der Sie das Unternehmen betreiben.

a) Abgrenzung zur Geschäftsbezeichnung Abzugrenzen ist die Firma zunächst von bloßen Ge- schäftsbezeichnungen, die insbesondere auch Kleinge- werbetreibenden und Freiberuflern zustehen. Solche Ge- schäftsbezeichnungen bezeichnen nicht wie die Firma den Unternehmensträger, sondern das Unternehmen als sol- ches oder einzelne Geschäftslokale oder Betriebsstätten. So können Sie bspw. als Einzelkaufmann mit der Firma „Hubert Müller e.K.“ einen Handel mit technischen Pro- dukten mit der Geschäftsbezeichnung „Technik First“ be- treiben. b) Abgrenzung zur Marke Marken hingegen kennzeichnen weder den Unterneh- mensträger noch das Unternehmen als solches, sondern einzelne Waren oder Dienstleistungen des Unterneh- mens. Waren sind Zeichen (darunter Wörter, Abbildun- gen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen und Gestaltungen einschließlich Form und Verpackung der Ware), die ge- eignet sind, Produkte oder Dienstleistungen eines Unter- nehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unter- scheiden. Sie unterliegen besonderen Schutzrechten, die im Markengesetz geregelt sind. c) Abgrenzung zur Kurzbezeichnung Zuletzt können Kurzbezeichnungen sowohl zur Kenn- zeichnung der Firma, als auch des Unternehmens als sol- ches oder einer Geschäftsbezeichnung dienen. Je nachdem unterliegen Sie den jeweiligen soeben dargestellten Rege- lungen. Wird im Rechtsverkehr eine Kurzbezeichnung ei- ner Firma genutzt, so muss klar erkennbar sein, umwelche Firma es sich handelt, da dies sonst gegen den Grundsatz der Firmeneinheit (später hierzu mehr) verstößt. 2. Firmengrundsätze Sobald Sie ein Handelsgewerbe betreiben und als Folge eine Firma verwenden, müssen Sie die folgenden Grund- sätze und Regeln beachten. a) Zusammensetzung der Firma Grundsätzlich besteht jede Firma mindestens aus einem Firmenkern, also dem zentralen Bestandteil des Namens des Unternehmens(trägers) und einem Rechtsformzu- satz. Letzteres bedeutet, dass aus Ihrer Firma hervorgehen muss, in welcher Rechtsform Sie Ihr Unternehmen be- treiben, z. B. also als „e.K.“ („eingetragener Kaufmann“), OHG, KG, GmbH, UG (haftungsbeschränkt) etc. Optio- nal können Sie Ihrer Firma noch einen Sachzusatz hinzu- fügen. Dies ist insbesondere dann zu empfehlen, wenn Sie wünschen, dass aus Ihrer Firma bereits das – zumindest grob umrissene – Geschäftsfeld Ihres Unternehmens her- vorgeht. b) Firmenarten Der Firmenkern muss aber nicht zwangsläufig aus dem Personennamen des Inhabers bestehen. Hierzu ist zwi- schen sogenannten Personal- und Sachfirmen zu unter-

der Grundsatz auch als Irreführungsverbot bezeichnet. Zur Entscheidung, ob eine Irreführung für die angespro- chenen Verkehrskreise „wesentlich“ ist, sind alle Umstän- de des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen. Hier gilt es, Vorsicht walten zu lassen: Wenn Sie sich hinsichtlich Ihres Wunschfirmennamens unsicher sind, können Sie sich nicht auf das zuständige Registergericht verlassen, da dieses bei der Eintragung nur prüft, ob ein Firmenbestandteil ganz offensichtlich bzw. auf den ersten Blick zur Irreführung geeignet ist. g) Firmenbeständigkeit Der Grundsatz der Firmenbeständigkeit soll den einer Firma innewohnendenWert schützen. Maßgeblich ist dies bspw. bei der Firmenfortführung. Unter dem Begriff der Firmenfortführung versteht man den Fall, dass der Inha- ber eines Unternehmens wechselt, dessen Firma jedoch beibehalten wird. Voraussetzung hierfür ist grundsätzlich lediglich, dass die bisherige Firma rechtmäßig geführt wurde, dass der Inhaberwechsel das Unternehmen im Ganzen umfasst und dass dieser Erwerb auch wirksam ist. Besonderes ist zu beachten, wenn die Firma den bürger- lichen Namen des bisherigen Inhabers bzw. eines aus- scheidenden Gesellschafters beinhaltet: Hier bedarf es zur Fortführung der Firma, auch wenn ein Zusatz, der die Nachfolge andeutet, beigefügt wird, der ausdrücklichen Einwilligung des bisherigen Firmeninhabers. Grundsätz- lich kann und soll die Firma jedoch unverändert fortge- führt werden. Unschädlich sind jedoch unwesentliche Änderungen, wie bspw. eine Nachfolgebezeichnung oder Änderungen in der Schreibweise. Verpflichtend ist hinge- gen eine entsprechende Änderung der Firma, wenn mit Übernahme des Unternehmens dessen Rechtsform umge- wandelt wird. Sie sollten auch das Verbot der Leerübertragung beach- ten. Hiernach darf eine Firma ausschließlich gemeinsam mit dem zugehörigen Handelsgewerbe veräußert werden. Daher können Sie z. B. nicht einem Konkurrenten seine Firma abkaufen, um sie künftig für Ihr eigenes Unterneh- men zu verwenden. Problematisch kann dieses Verbot dann werden, wenn nur ein Teil des Unternehmens ver- äußert werden soll. Eine Mitveräußerung der Firma ist in einem solchen Fall nur dann zulässig, wenn der Kern des Unternehmens, also seine wesentlichen Hauptbestandteile übergehen sollen. h) Firmeneinheit und Firmenunterscheidbarkeit Der Grundsatz der Firmeneinheit besagt, dass jedem Un- ternehmen nur eine einzige Firma zugeordnet sein kann. Sollen im Falle von Zweigniederlassungen unterschiedli- che Firmen geführt werden, so geht dies nur, wenn diese rechtlich verselbstständigt sind. Der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit dient der Kennzeichnungsfunktion der Firma. Jede neue Firma muss sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister

scheiden. Die Personalfirma geht grundsätzlich auf den Personennamen des Unternehmers, ggf. eines vorherigen, zurück (Bsp.: „Hubert Müller e. K.“). Bei der Sachfirma besteht der Firmenkern hingegen aus dem Gegenstand des Unternehmens (Bsp.: „Saarbrücker Technikhandel KG“). Wird beides verwendet, so liegt eine sog. Mischfirma vor (Bsp.: „Saarbrücker Technikhandel Hubert Müller GmbH“). Zuletzt sind aber auch reine Fan- tasiefirmen möglich, deren Firmenkern keinerlei Bezug zu Ihnen sowie zum Unternehmensgegenstand hat (Bsp.: „TecMec AG“). Letzteres bietet sich an, wenn Sie keinen Wert auf eine persönliche Bezeichnung oder Geschäfts- feldbezeichnung legen, sondern Ihnen ein einprägsamer Begriff wichtiger ist. c) Firmenfunktionen Im Geschäftsverkehr erfüllt die Firma im Wesentlichen vier Funktionen: • Die Kennzeichnungsfunktion (Identifikation von Un- ternehmensträger und Unternehmen im Handelsver- kehr und Unterscheidbarkeit zu anderen, Stichwort „Corporate Identity“), • die Auskunftsfunktion (Vermittlung von Informatio- nen), • die Werbefunktion (die Firma als Werbeträger) und • die Wertträgerfunktion (wenn Sie sich einen gewissen Ruf am Markt erarbeitet haben, kann allein Ihre Fir- ma dafür sorgen, dass der Wert Ihres Unternehmens höher ist als die bloße Summe seiner Vermögensge- genstände). d) Firmenbildung Wie schon erläutert, können Sie Ihre Firma mittlerweile aus beliebigen Begriffen, Buchstabenkombinationen, all- gemein aussprechbaren Zeichen etc. zusammensetzen. Nicht möglich sind lediglich reine Fantasiezeichen und Symbole, da diese nicht ausgesprochen werden können und somit nicht zur Kennzeichnung Ihrer Firma imstande sind. Verpflichtend ist aber stets der zutreffende Rechts- formzusatz. e) Firmenführung: Firmenöffentlichkeit Als Kaufmann, d. h. auch als (Mit-) Inhaber einer Handels- gesellschaft, sind Sie verpflichtet (!), eine zulässige Firma zu führen. Nach dem Grundsatz der Firmenöffentlichkeit sind Sie insbesondere dazu verpflichtet, Ihre Firma und ggf. spätere Änderungen hieran in das Handelsregister eintragen zu lassen. Weiterhin wird verlangt, dass Sie Ihre Firma auf sämtlichen Geschäftsbriefen jeglicher Form an- geben (§ 37a HGB) – das umfasst auch den elektronischen Geschäftsverkehr. f) Firmenwahrheit Der Grundsatz der Firmenwahrheit besagt, dass die Firma keine Angaben enthalten darf, die geeignet sind, über ge- schäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Ver- kehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Deshalb wird

eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Hierzu muss die Firma zunächst überhaupt Unterschei- dungskraft besitzen. Das ist bspw. nicht der Fall, wenn Sie lediglich unter einem weit verbreiteten Familiennamen (Müller, Meier, Schmidt etc.) oder ganz allgemeinen Be- griffen (Handwerker, Maurer, Gastronomie etc.) firmieren wollen. Ist die grundsätzliche Unterscheidungskraft zu be- jahen, so ist anhand eines Gesamteindrucks zu beurteilen, ob sich die gewünschte Firma von den eingetragenen orts- ansässigen Firmen deutlich unterscheidet. Ausreichend ist hierfür bspw. bei Namensgleichheit ein unterscheidungs- kräftiger Zusatz. i) Schutz vor unzulässigem Firmengebrauch Haben Sie letztlich Ihre zulässige Wunschfirma in das Handelsregister eintragen lassen, so wollen Sie sie selbst- redend vor unzulässigem Gebrauch durch Dritte schüt- zen. Die Rechtsordnung gewährt hierfür einen Unterlas- sungsanspruch. Das zuständige Registergericht kann von Amts wegen gegen unzulässigen Firmengebrauch vorge- hen und auf dessen Unterlassung hinwirken, letztendlich auch durch die Verhängung eines Ordnungsgeldes. Wenn ein Dritter Ihre eigene Firma unrechtmäßig ge- braucht, dann stehen Ihnen Unterlassungs- und Scha- densersatzansprüche gegen den Dritten aus dem Handels- recht ebenso wie dem allgemeinen Zivilrecht sowie dem Markenrecht und Wettbewerbsrecht zu. Haben Sie also dadurch, dass ein Dritter unbefugt Ihre Firma verwendet hat, einen finanziellen Schaden erlitten, so steht Ihnen un- ter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Scha- densersatz zu, den Sie gerichtlich geltend machen können.

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