SLP 09 (2015)

229 / 268

227
Možnost dovolat se příkazu nadřízeného na základě testu zjevné protiprávnosti byla
v soudní praxi států připuštěna i v dalších případech, například v procesu s Adolfem
Eichmanem v Izraeli nebo procesy s pohraniční stráží ve Východním Německu.85 Je
nutné pouze připomenout, že ačkoliv ani v jednom z těchto případů nebyli obvinění
s námitkou rozkazu úspěšní, bylo tomu tak z důvodu zjevné protiprávnosti tohoto pří-
kazu, a nikoliv proto, že by soud možnost, aby tato okolnost k vyloučení odpovědnosti
vedla, a priori vylučoval.
Co se týče konkrétních případů před ICTY a ICTR, tato problematika byla řešena
pouze jedinkrát, a to velice okrajově v případu Erdemović 86 před ICTY. Tribunál se
však v tomto případě zabýval jinou okolností vylučující protiprávnost – tísní. Pouze
soudce Cassese, ve svém disentním stanovisku velmi na okraj poznamenal, že pokud je
podřízenému vydán rozkaz zjevně protiprávní, je povinen následování tohoto rozkazu
odmítnout.87 Tato poznámka soudce Casseseho zabíhá tedy spíše do sféry doktríny
podmíněného vyloučení odpovědnosti, a se zněním statutu ICTY je evidentně v roz-
poru. Na druhou stranu lze těžko takové stručné poznámce v disentním stanovisku
přikládat příliš značnou relevanci.
Až do přijetí Římského statutu se státy nikdy nebyly schopny shodnout na úpravě této
problematiky v jakémkoliv mezinárodním dokumentu smluvní povahy. A to i přesto, že
návrhy pro úpravu okolnosti příkazu nadřízeného se objevily jak v roce 1949 při práci
na Ženevských úmluvách, tak v roce 1977 při přijetí prvního dodatkového protokolu;
avšak právě pro různé postoje států nebylo možné nakonec dospět ke kompromisu,
a tato otázka není v Ženevských úmluvách upravena vůbec.88 Na okolnost příkazu
nadřízeného naopak výslovně pamatovala Komise pro mezinárodní právo v Kodexu
zločinů proti míru a bezpečnosti lidstva, kdy následovala norimberského příkladu
a tuto okolnost zcela odmítla. 89
Nejednotnost názoru a nekonzistentní praxe dle mého názoru nesvědčí o vzniku
obyčejové normy ani ve prospěch principu absolutní odpovědnosti, která by tuto okol-
nost naprosto vylučovala, ani ve prospěch takové obyčejové normy, která by zaručovala
vyloučení odpovědnosti, pokud by příkaz zjevně protiprávní nebyl. Domnívám se,
že z právního hlediska je možná jak aplikace principu absolutní odpovědnosti, tak
i testu zjevné protiprávnosti. Vzhledem k tomuto nejistému statusu obyčejové nor-
my upravující příkaz nadřízeného to možná bude právě úprava obsažena ve statutu
order itself“. Chief Military Prosecutor v. Malinki, Military Court of Appeal, 1959, 2 Palestine Yearbook on
international law 77 (1985), s. 108.
85 LIPPMAN, Matthew. Conundrums of Armed Conflict: Criminal Defences toViolations of the Humanitarian law.
15 Dick. J. Int’l L. 1 (1996–1997), s. 39.
86 Prosecutor v. Erdemovi ć, Judgment, IT-96-22-A, 7 October 1997.
87 Prosecutor v. Erdemović, Judgment, IT-96-22-A, 7 October 1997, Separate and Dissenting Opinion of
Judge Cassese, para. 15.
88 TRIFFTERER, Otto, op. cit., s. 968.
89 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, Article 5. Dostupné na URL <http://
.