71 / 300
69
že kogentnou nemôže byť iná norma než norma všeobecného medzinárodného práva:
teda nevyhnutne musí pôsobiť
erga omnes
a vzniknúť v procese vytvárania obyčaje.
44
Kým pre
erga omnes
normu je rozhodujúcim kritériom právny záujem medzinárodné-
ho spoločenstva ako celku, kogentnou sa stane len tá
erga omnes
norma, ktorú medzi-
národné spoločenstvo prijíma a uznáva za takú, ktorú nemožno derogovať.
Pri pojme derogovateľnosť narážame na čiastočný problém. Mnohé medzinárodné
zmluvy o ľudských právach totiž výslovne stanovujú, že určité práva sú nederogovateľ-
né a uplatňujú sa bez výnimiek. Také práva za často zvyknú označovať za „absolútne“.
45
Ide napríklad o zákaz mučenia a krutého neľudského zaobchádzania, ktoré nemož-
no obmedziť ani derogovať za žiadnych okolností, a to ani v stave núdze. Potom je
skupina práv, ktoré umožňujú určité výnimky, hoci sami osebe sú nederogovateľné.
46
Uvedené možnosti jasne deklarujú vôľu zmluvných strán, že daným právam má byť
poskytnutá najvyššia ochrana, odrážajúca nemožnosť derogácie. Označiť však všetky
takéto ľudské práva za kogentné by bolo príliš zjednodušujúce a zrejme nie celkom
správne. Predovšetkým preto, že možnosti či nemožnosti derogácií sú v rôznych ľud-
skoprávnych zmluvách divergentné. Je tomu napríklad z dôvodu kultúrnej odlišnos-
ti. Niektorí akademici preto argumentujú metodológiou hľadania prieniku: majú za
to, že minimálne štyri nederogovateľné ľudské práva, obsiahnuté vo všetkých štyroch
najvýznamnejších ľudskoprávnych konvenciách, majú kogentný charakter: právo na
život, zákaz mučenia, zákaz otroctva a zákaz retroaktivity v trestnom práve.
47
S uvede-
ným možno súhlasiť. Tam, kde sa možnosti derogácií vo viacerých kvázi-univerzálnych
zmluvách stretajú, totiž možno vidieť určitú nádej, že dané prekrývanie je výrazom
spoločnej praxe a
opinio iuris
zmluvných strán, a teda veľkej väčšiny členov medziná-
rodného spoločenstva. Uvedené by však mohlo poslúžiť skôr ako východiskový bod
než konkluzívny výrok. Je totiž vysoko spochybniteľné, že všetky ľudské práva, ktoré sú
v ľudskoprávnych hoc aj kvázi-univerzálnych medzinárodných zmluvách označené za
nederogovateľné, majú automaticky kogentný charakter.
48
Na druhej strane je možné
44
Porov. ale BYERS, M.,
op. cit.
, s. 223. Autor tam spochybňuje obyčajový charakter kogentných noriem,
nakoľko štát je ňou viazaný – na rozdiel od obyčajovej normy – aj bez svojho súhlasu, teda aj v prípade,
že jej trvalo odporuje.
45
SCHEININ, M.,
op. cit.
, s. 30.
46
Napríklad sloboda myslenia, presvedčenia a vierovyznania pozná v zmysle článku 4 ods. 2 a čl. 18
Medzinárodného paktu o občianskych a politických právach (1966) isté obmedzenia, ale právo ako také
je nederogovateľné.
47
TERAYA, K.: Emerging Hierarchy in International Human Rights and Beyond: From the Perspective
and of the Non-derogable Rights. In:
European Journal of International Law,
Vol. 12, No. 5, 2001, s. 927.
Podobne MERON, T.: A Hierarchy of Human Rights. In:
American Journal of International Law,
Vol. 80,
No. 1, 1986, s. 11. Za determinujúce pritom považuje dva medzinárodné pakty z r. 1966, Americký
dohovor o ľudských právach a Európsky dohovor o ľudských právach.
48
Článok 11 Medzinárodného paktu o občianskych a poloitických právach napr. stanovuje, že zákaz uväz-
nenia za porušenie zmluvného záväzku je nezrušiteľným právom. Podobne článok 23 Amerického do-
hovoru o ľudských právach za nederogovateľné označuje právo účasti na správe vecí verejných (
right to
participation in government
).