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RECHTSPRECHUNG
6/2016
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poenale
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Stämpfli Verlag
Zusammengefasst ist Folgendes zu berücksichtigen: Ge
mäss erster Instanz stimmte der Anklagesachverhalt nicht
mit dem Beweisergebnis des Vorverfahrens überein. Mit
hin deckte sich die Beweiswürdigung des Bezirksgerichts
nicht mit jener der Staatsanwaltschaft. Bei einer solchen
Konstellation handelt es sich um keine formal mangelhafte
Anklage. Weil an der Hauptverhandlung keine neuen Be
weise erhoben wurden, traten nachträglich, also im An
schluss an die Vorprüfung der Anklage, keine neuen Rück
weisungsgründe auf. Die Rückweisung wurde weder nach
den Vorfragen noch nach dem Beweisverfahren, sondern
erst nach Abschluss der Parteivorträge angeordnet. Eine
Rückweisung zur Änderung der Anklage fällt nicht unter
Art. 329 Abs. 2 StPO (vgl. auch E. 1.4.1 Abs. 2). In Be
rücksichtigung all dieser Aspekte, welche das Bundesge
richt verkennt bzw. ausser Acht lässt, erweisen sich die
Rückweisung der Anklage nach Art. 329 Abs. 2 StPO und
die als Folge davon erfolgte Anklageänderung als nicht
prozessrechtskonform.
d) Das Bundesgericht verweist zusätzlich auf die –
klare – Bestimmung von
Art. 333 Abs. 1 StPO,
wonach das
Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit gibt, die
An-
klage zu ändern,
wenn nach seiner Auffassung der in der
Anklage umschriebene Sachverhalt einen
andern Straftat-
bestand
erfüllen könnte, die Anklage aber den gesetzlichen
Anforderungen nicht entspricht (E. 1.4.1 Abs. 2). Folglich
kommt eine solche Anklageänderung nur dann in Betracht,
wenn das Gericht den Sachverhalt unter einen anderen Tat
bestand subsumieren will, nicht aber wenn die Anklage be
züglich angeklagtem Delikt ungenügend ist (Botschaft,
1280; statt vieler Schmid, Kommentar, Art. 333 N 2;
TPF 2012 3 E. 1.4.3; OGer ZH, Urteil v. 16. 2. 2015,
SB140351, E. 4.4). Auf den
Ausnahmecharakter
der Bestim
mung von Art. 333 Abs. 1 StPO und deren
einschränkende
Formulierung,
welche eine Folge des Anklagegrundsatzes
ist, wurde bereits hingewiesen. Eine Anklageänderung ist
nach demWillen des Gesetzgebers damit lediglich innerhalb
der
strengen und engen Vorgabe
von Art. 333 Abs. 1 StPO
möglich (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO; Griesser, ZK
StPO, Art. 333 N 3; Hauri/Venetz, BSK StPO, Art. 340
N 4; Ruckstuhl, N 1002; OGer ZH, SB140351, E. 4.4).
Weil die Anwendung einer anderen Strafbestimmung vor
liegend aber kein Thema ist, fällt eine Anklageänderung
i. S. v. Art. 333 Abs. 1 StPO ausser Betracht, was sich auch
mit der vorinstanzlichen Auffassung deckt. Es ist deshalb
unerklärlich und unnötig, dass das Bundesgericht diese Vor
gehensweise überhaupt darlegt.
3. Die vorliegende Rückweisung und Anklageänderung
sind prozessrechtswidrig. Das Argument der Verteidigung,
wonach die Rückweisung gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO
nicht als Korrektiv für eine unzutreffende staatsanwaltliche
Akteninterpretation diene, ist stichhaltig. Bedauerlicher
und unverständlicherweise heisst das Bundesgericht Rück
weisung und Anklageänderung gut. Dabei handelt es sich
gen zu erfolgen (Griesser, ZK StPO, Art. 333 N 4). Auf
grund der Literaturangaben (E. 1.4.1, «a.M.») scheint das
Bundesgericht diese Auffassung nicht teilen zu wollen. Dem
ist jedoch nicht zu folgen, weil – wie oben mit Quellenan
gaben dargelegt (vgl. nachstehend auch StPOVorent
wurf) – eine nachträgliche Rückweisung eben nur dann
infrage kommt, wenn Anklagemängel erst zu einem späte
ren Zeitpunkt auftreten.
Die Rückweisungsvarianten von Art. 329 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Abs. 2 sowie von Art. 333 Abs. 1 StPO sind deutlich
zu unterscheiden (Stephenson/ZalunardoWalser, BSK
StPO, Art. 329 N 1; Schmid, Handbuch, N 1294; Ruck
stuhl, in: Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozess
recht, Zürich/Basel/Genf 2011, N 1002; vgl. auch E. 1.4.1
Abs. 2). So kann eine Rückweisung zur Änderung des
Anklagesachverhalts nicht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO,
sondern – als Ausnahme – nur unter der besonderen und
beschränkenden Voraussetzung von Art. 333 Abs. 1 StPO
vorgenommen werden (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO;
Griesser, ZK StPO, Art. 329 N 22, Art. 333 N 1 ff.;
Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Basel 2011,
N 2442; Pieth, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Basel 2012,
205). Darauf ist im Abschnitt d) zurückzukommen. Laut
Basler Kommentar soll nach Art. 329 Abs. 2 StPO eine
Rückweisung zur Sachverhaltsänderung auch dann erfolgen
können, wenn bei der Hauptverhandlung ein neues Beweis
ergebnis hervorgegangen sei (Stephenson/Zalunardo
Walser, BSK StPO, Art. 329 N 12). Indem das Bundesge
richt auf diese Literaturstelle verweist (E. 1.4.1), will es sich
dieser Auffassung offenbar anschliessen. Diese ist jedoch
abzulehnen, weil Art. 329 Abs. 2 StPO im Gegensatz zu
Art. 333 Abs. 1 StPO eben
keine
Anklage
änderung
erlaubt,
sondern nur die
Berichtigung einer formal mangelhaften
Anklage.
Bei einem neuen Beweisergebnis handelt es sich
jedoch um keinen solchen Anklagemangel.
Die bundesgerichtliche Umschreibung der Voraussetzung
der Rückweisung i. S. v. Art. 329 Abs. 2 StPO (E. 1.4.1) ist
oberflächlich und unvollständig. Das Bundesgericht erwähnt
nämlich nicht, dass eine solche Rückweisung – wie oben mit
Quellenangaben dargelegt – eben nur bei einer formal man
gelhaften Anklage erfolgen kann. Zutreffend ist hingegen
die Angabe, dass Rückweisungsgründe aufgrund der Vor
prüfung erkennbar werden oder zu einem späteren Zeit
punkt des Hauptverfahrens auftreten können. Die Voraus
setzung des nachträglichen Auftretens von solchen Gründen
findet sich auch im StPOVorentwurf (Art. 362 Abs. 6; das
Bundesgericht verweist auf den Begleitbericht des EJPD).
Schliesslich anerkennt das Bundesgericht, dass an der Haupt
verhandlung keine neuen Beweise erhoben wurden, erachtet
dies aber als irrelevant (E. 1.4.2). Dem ist nun aber erneut
zu widersprechen, kann doch gemäss der einen, allerdings
abzulehnenden Lehrmeinung eine nachträgliche Rückwei
sung gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO dann erfolgen, wenn sich
in der Hauptverhandlung neue Beweise ergeben.