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6/2016
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poenale
AUFSÄTZE 345
Stämpfli Verlag
1.
Anwendbares Recht in Gemengelagen
a)
Verfassung und Gesetz
Ausgangpunkt zur Klärung dieser Fragen ist die Verfassung,
welche die Zuständigkeiten für die innere Sicherheit bzw.
das Strafund Strafprozessrecht regelt. Gemäss Art. 3
i.V.m. Art. 57 Abs. 1 BV sind aufgrund ihrer Polizeihoheit
primär die Kantone für die Aufrechterhaltung der öffentli
chen Sicherheit zuständig.
17
Dem Bund überträgt die BV
keinen allgemeinen Auftrag zur Gefahrenabwehr.
18
Hinge
gen ist er gestützt auf Art. 123 Abs. 1 BV für die Gesetzge
bung auf dem Gebiet des Strafund Strafprozessrechts zu
ständig.
In Einklang mit der Verfassung hält Art. 15 Abs. 1 StPO
fest, dass unter «Polizei» im Sinne der StPO nur das Han
deln der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung zu verste
hen ist.
19
Erfüllt die Polizei Aufgaben im Bereich der Ge
fahrenabwehr, stützt sie sich grundsätzlich auf die
Polizeiund Gewaltschutzgesetze der Kantone.
20
Weder in der StPO noch in den kantonalen Gesetzen fin
den sich Bestimmungen, was im Fall der Überlagerung von
Gefahrenabwehr und Strafverfolgung gilt.
21
b) Rechtsprechung und Doktrin
Aus den spärlichen Äusserungen des Bundesgerichts sowie
der kantonalen Gerichte lässt sich für die Frage nach dem
in Gemengelagen anwendbaren Recht wenig ableiten, da
jeweils aufgrund eingeschränkter Kognition oder anderen
Gründen nur geprüft wurde, ob
eine
gesetzliche Grundlage
vorhanden war.
22
Während der Schnittbereich von Gefahrenabwehr und
Strafverfahren in der deutschen Doktrin intensiv bearbeitet
wurde,
23
ist dieses Thema in der Schweiz bisher stiefmüt
terlich behandelt worden.
24
Vor Inkrafttreten der StPO be
stand zudem kein Anlass, die Thematik aus Sicht der ver
fassungsrechtlichen Kompetenzordnung zu prüfen, da die
Kantone sowohl zur Rechtsetzung im Bereich der Gefah
17
Schweizer/Mohler, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/
Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St.Galler
Kommentar, Zürich/St.Gallen 2014, Art. 57 N 37.
18
Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Malama vom
3. März 2010, 10.3045, Innere Sicherheit, Klärung der Kompetenzen,
BBl 2012, 4459, 4480.
19
Vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom
21. Dezember 2005, BBl 2006, 1085, 1136.
20
Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Text
ausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 15;
Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012,
N 75.
21
Vgl. auch Kettiger, Schnittstellenfragen der Schweizerischen Straf
prozessordnung, Jusletter v. 13.2.2012, 3.
22
Siehe Berger (Fn. 1), 24 f. m.w.H.
23
Siehe Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl.,
München 2012, N 192.
24
Gl.M. Kettiger (Fn. 21)., 3 f.
haft in die StPO eingefügt,
11
und die Dominanz des Sicher
heitsdenkens zeigt sich auch im verschärften Massnahmen
recht.
12
Man kann diese Entwicklung beklagen oder befürwor
ten.
13
Festzustellen ist, dass die Unterscheidung zwischen
Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, zwischen Prävention
und Repression zunehmend «flüchtig» wird.
14
Nun gilt es,
einen Umgang damit zu finden. Insbesondere sind die offe
nen Fragen anzugehen und die Rollen von Polizei und
Staatsanwaltschaft zu klären. Letzteres ist nötig, weil das
Eindringen des Sicherheitsdenkens ins Strafund Straf
prozessrecht eine Verantwortung der Strafbehörden für
Aspekte der Gefahrenabwehr suggeriert.
15
Bewusst oder
unbewusst wird dadurch auch das Rollenverständnis der
Staatsanwaltschaft beeinflusst. Die grosse Erwartungshal
tung der Öffentlichkeit und Medien, Gewalttaten zu ver
hindern, wirkt sich ebenfalls darauf aus, wie die involvier
ten Behörden ihre Rolle interpretieren.
III. Was gilt im Schnittbereich von Gefahren
abwehr und Strafverfolgung?
Im Folgenden wird untersucht, welche rechtlichen Regeln
in Gemengelagen zur Anwendung kommen. Die interessie
renden Fragen sind:
– Welche Aufgabe geht im Konfliktfall vor?
– Wer entscheidet darüber?
– Wie weit reicht die Weisungsbefugnis der Staatsan
waltschaft?
– Stützen sich Zwangsmassnahmen auf die polizeirecht
liche oder strafprozessuale Grundlage?
– Wie steht es mit der Verwertbarkeit von Erkenntnis
senundBeweisen aus denpolizeilichenMassnahmen?
16
11
Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., Basel 2012, 128;
Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Straf
sachen, Basel 2011, N 1645; Dumitrescu, Die Präventivhaft nach
Art. 221 Abs. 2 StPO, AJP 2015, 447, 449.
12
Vgl. Heer/Wiprächtiger, Zur Erosion des Massnahmenrechts
durch das aktuelle Sicherheitsdenken in Politik und Justiz, in: Ca
vallo et al. (Hrsg.), Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich/
Basel/Genf 2012, 23, 25 f.; Niggli/Maeder, Was schützt eigentlich
Strafrecht (und schützt es überhaupt etwas?), AJP 2011, 443, 444.
13
Siehe hierzu Berger (Fn. 1), 20 m.w.H.
14
Vgl. Gärditz, Strafprozess und Prävention, Entwurf einer verfas
sungsrechtlichen Zuständigkeitsund Funktionenordnung, Tübingen
2013, 1.
15
Aufgrund der zunehmend präventiven Ausrichtung des Strafund
Strafprozessrechts ist für Brunner die Verhinderung von Straftaten
gar zu einer Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden geworden (Brun
ner, Die Perspektive der Kantonspolizei Zürich – eine praktische Aus
einandersetzung mit dem Thema Prävention, in: Schwarzenegger/
Nägeli [Hrsg.], 7. Züricher Präventionsforum – Häusliche Gewalt,
Zürich/Basel/Genf 2015, 167, 169 ff.).
16
Diese Frage kann im Rahmen dieser Abhandlung allerdings nur ge
streift werden.