463 / 610
461
právem veřejným.
16
Je například namítáno, že pokud se subjekt rozhoduje ve kterém
státě se má usadit, tak aby maximalizoval svůj ekonomickým užitek provede cost/be-
nefit analýzu, ve které musí být zahrnuto i zvážení dopadu zdanění, například stát
s rozsáhlou sítí výhodných DTC je k usazení ideální.
17
S tím se dá do určité míry
souhlasit, ovšem za předpokladu, že je takové jednání v souladu s účelem a cílem dané
DTC a jednání není přímo zneužívající. Což je ale problematické odlišit v praxi,
treaty
shopping
totiž zpravidla zahrnuje pomocí prostředníka (
intermediate entity
) výběr mezi
množstvím DTC, ale bez toho, aby měl samotný konečný subjekt dostatečně úzký
vztah se státem rezidence dle vybrané DTC.
18
Čímž je v zásadě obcházen účel smlouvy,
tedy zamezit dvojímu zdanění mezi smluvními státy, protože samotný subjekt (rezi-
dent třetího státu) jako takový není ekonomicky účasten vztahu mezi smluvními státy
vybrané DTC. Dle mého názoru, je tak možno dedukovat, že
treaty shopping
je zpra-
vidla zneužitím smlouvy, protože poskytnutí výhod konečnému nerezidentovi obchází
smysl DTC, za podmínky, že takto strukturovaná operace slouží k podstatnému účelu
získání benefitu.
Určení, zda operace slouží k získání výhody je možno provést za užití řady standar-
dů, Action 6 užívá
one of the principal purposes
(viz dále). Samotný
treaty shopping
je
v kontextu zprávy OECD k Action 6 BEPS chápán jako zneužívající jednání, a tedy
jako jedna z částí
treaty abuse
, která se však odlišuje ve dvou aspektech: a) objektem
obcházení jsou přímo ustanovení smlouvy a b) základní aplikační požadavek – zpra-
vidla rezidentury.
1.2 Přístup OECD k prevenci treaty shoppingu
OECD přistupuje k prevenci dosud neřešených případů
treaty shoppingu
pomocí
strategie, která je založena na třech doporučeních. Za prvé je navrženo jasné prohlá-
šení smluvních států, že si přejí zabránit
tax avoidance
a zabránit vytváření příležitostí
k
treaty shoppingu
. Za druhé je doporučeno zahrnout do smluv
limitation on benefits
(LOB) ustanovení a nakonec přijmout
principle purpose test
(PPT)ustanovení. Tyto tři
oblasti jsou rozpracovány níže v částech 2.1, 2.2 a 3.
19
Zpráva nicméně poskytuje státům určitou flexibilitu a stanovuje, že jako minimální
standart je nutné výše zmíněné jasné prohlášení, že si státy přejí zamezit dvojímu zda-
nění bez vytváření příležitostí pro snížení zdanění anebo nezdanění skrze
tax evasion,
tax avoidaince,
a to včetně
treaty shoppingu.
Tento minimální standart má být i součástí
multilaterálního nástroje (Action 15). Nad minimální standart zpráva doporučuje, aby
16
Treaty shopping.
International tax law
. 2nd ed. Frederick, MD: Sold and distributed in North, Central
and South America by Aspen Publishers, c2012, kapitola §6.07.
17
KEMMEREN, Eric C. C. M. Where Is EU Law in the OECD BEPS Discussion [editorial].
EC Tax
Review
[online]. 2014,
23
(4), s. 191 [cit. 2016-03-16].
18
SCHWARZ, Jonathan.
Schwarz on tax treaties
. 2nd ed. Kingston-upon-Thames, Surrey: CCH, c2011.
s 396
19
OECD.
Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances: ACTION 6: 2015 Final
Report
[online]. 2016, [cit. 2016-03-13], s. 18.