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6/2016
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poenale
AUFSÄTZE 385
Stämpfli Verlag
suchungsbefehl genannten Stichwörtern ausgesondert. Da
runter befanden sich auch ziemlich häufig benutzte Worte
(bspw.
«payments», «funding»
). Die Beschwerdeführer
brachten vor, dass der Durchsuchungsbefehl zu weit formu
liert und die Sicherung der Informationen in solchem Um
fang unverhältnismässig war. Sie beschwerten sich überdies
wegen des Fehlens von Ausgleichsmechanismen, die den
Schutz des Anwaltsgeheimnisses bei einer solchen Durch
suchung gewährleisten würden.
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Der Gerichtshof stellte fest, dass die Beweissicherung
anhand von teilweise sehr allgemeinen Kriterien erfolgte.
Die Menge der beschlagnahmten Dateien war nach Mei
nung des EGMR relativ gross, aber nicht unverhältnismäs
sig (89000 Dateien und 29000 EMails; hiervon wurden
850 Dateien nach der Kontrolle durch den Untersuchungs
richter als für das Verfahren nicht relevant gelöscht).
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Auch
genügende gesetzliche Schutzmechanismen seien vorgesehen
gewesen, namentlich Anwesenheitsrechte der Beschwerde
führer sowie eines Vertreters der Rechtsanwaltskammer,
nachträgliche Kontrolle des gesicherten Materials durch den
Untersuchungsrichter und Prüfung der Entscheidung des
Untersuchungsrichters durch eine höhere Instanz. Die ent
sprechenden Verfahrensvorschriften seien formell eingehal
ten worden.
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Zweifelhaft war jedoch die Vorgehensweise
bei der Kontrolle des gesicherten Beweismaterials durch den
Untersuchungsrichter, der allein für das aussergewöhnlich
umfangreiche Verfahren zuständig war. Das Material, über
dessen Verfahrensrelevanz er entscheiden sollte, umfasste
ca. 118000 Dateien und EMails. Aus Sicht des EGMR war
aber nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden, dass die
Kontrolle durch den Untersuchungsrichter (infolgedessen)
lückenhaft war.
Die Eindeutigkeit und Kürze, mit der der Gerichtshof
feststellt, dass dem Schutz der Privatsphäre ausreichend
genügt wurde,
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vermag jedoch nicht ganz zu überzeugen.
Wie in einem Sondervotum bemerkt wurde,
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hat die
Kammer einige Fragen ignoriert bzw. übersehen. Die schiere
Menge gesicherter Informationen (ca. 118000 Dateien)
sowie die Art, wie diese Informationen herausgefiltert
wurden (mittels z. T. sehr allgemeinen Schlagwörtern),
lassen bezweifeln, ob diesem Material mehrheitlich eine
direkte oder zumindest indirekte Relevanz für das Verfah
ren zukommt. Eine nähere Untersuchung der Verhältnis
mässigkeit der Massnahme, insbesondere der Problematik
80
EGMR,
Sérvulo
&
Associados – Sociedade de Advogados, RL and
Others v. Portugal,
§§ 83 ff., 108.
81
EGMR,
Sérvulo
&
Associados – Sociedade de Advogados, RL and
Others v. Portugal,
§§ 103 f.
82
EGMR,
Sérvulo
&
Associados – Sociedade de Advogados, RL and
Others v. Portugal,
§ 105.
83
EGMR,
Sérvulo
&
Associados – Sociedade de Advogados, RL and
Others v. Portugal,
§ 110.
84
Sondervotum des Richters Saragoça Da Matta (Portugal) zu der
Entscheidung EGMR,
Sérvulo
&
Associados – Sociedade de Advoga-
dos, RL and Others v. Portugal.
Details vollends überzeugend finden mag, ist das Ergebnis
doch eindeutig und richtig.
Spannender und lehrreich ist der historische und rechts
politische Hintergrund des Falles. Bereits seit einigen Jah
ren ist der EGMR immer wieder dazu aufgerufen, über Fälle
aus osteuropäischen Staaten zu entscheiden, in denen An
gehörige und Handlanger sowjetischer Sicherheitskräfte für
Taten während und nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs
nachträglich zur Verantwortung gezogen werden sollen.
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Diese Bemühungen können auch in den noch grösseren Kon
text der Aufarbeitung kommunistischer Straftaten nach
dem Ende der Sowjetherrschaft gerückt werden. Diese Be
mühungen gleichen einem juristischen Hindernislauf. Für
viele Delikte nach gemeinem Strafrecht sind bereits Verfah
renshindernisse eingetreten (Verjährung, Immunität) und
nicht selten können sich die Täter darauf berufen, dass ihr
Verhalten nach damaligem nationalem Recht erlaubt war.
Die strafrechtlichen Aufarbeitungsversuche stützen sich da
her verstärkt auf das Völkerstrafrecht, das diese Hürden
überwinden helfen soll. Auch dies ist aber wie gesehen nicht
leicht, weil die massgeblichen Straftatbestände zu den Tat
zeitpunkten noch gar nicht oder nicht in dieser Form völ
kervertraglich statuiert waren. Für die Prüfung von Art. 7
EMRK stehen Gerichte vor der Herkulesaufgabe, nachträg
lich beurteilen zu müssen, welcher völkerrechtliche Straftat
bestand in welcher Form ab welchem Zeitpunkt völkerge
wohnheitsrechtlich galt und ob diese Rechtsentwicklung
damals für den individuellen Täter vorhersehbar war. Dies
hat der EGMR bereits für Kriegsverbrechen und Verbrechen
gegen die Menschlichkeit
78
und nun für den Völkermord
durchexerziert.
V. Art. 8 EMRK
Der Schutz des Anwaltsgeheimnisses im Zusammenhang
mit einer Durchsuchung von Computersystemen stand im
Mittelpunkt des Verfahrens
Sérvulo
&
Associados – So-
ciedade de Advogados, RL and Others v. Portugal.
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Kon
kret ging es um Sicherung von elektronischen Dateien und
EMailKorrespondenz für Beweiszwecke. Die zu sichern
den Dateien und EMails wurden anhand von 35 im Durch
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EGMR (GK) v. 17.5.2010,
Kononov v. Latvia;
EGMR v. 17.1.2006,
Kolk
and
Kislyiy v. Estonia;
EGMR v. 24.1.2006,
Penart v. Estonia.
78
S. Fn. 77.
79
EGMR v. 3.9.2015,
Sérvulo
&
Associados – Sociedade de Advogados,
RL and Others v. Portugal;
um andere wichtige Aspekte der Privat
sphäre bei der Ausübung der Anwaltstätigkeit ging es bei: EMRK v.
27.10.2015,
R.E. v. the United Kingdom
(betreffend Voraussetzungen
einer Überwachung von Kommunikation mit einem Anwalt sowie be
treffend Aufbewahrung des auf diesem Weg erlangten Beweismateri
als; Verletzung von Art. 8 EMRK bejaht) und EGMR v. 1.12.2015,
Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova v. Portugal
(Anwesenheitsrecht;
Gewährleistung der Überprüfungsmöglichkeit; Erlanger der Bankun
terlagen eines Anwalts; Verletzung des Art. 8 EMRK bejaht).