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6/2016
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Stämpfli Verlag
verwahrung gezeigt haben, kann auch die Art und Weise
des Vollzugs dazu führen, dass einer Massnahme im Nach
hinein die Qualität einer Strafe zuwächst. Dem gilt es durch
eine massnahmegerechte Vollzugspraxis zu begegnen. Wird
dieses Abstandsgebot wie im vorliegenden Fall eingehalten,
ist der sachliche Anwendungsbereich von Art. 7 EMRK we
gen des präventiven Charakters der Massnahme nicht er
öffnet. Für sichernde und therapeutische Massnahmen gilt
das Rückwirkungsverbot nicht.
In der Rechtssache
Vasiliauskas
74
ging es um die Frage,
ob eine Verurteilung wegen Völkermords auf der Grundlage
eines Jahrzehnte nach der Tat geschaffenen Straftatbestan
des mit Art. 7 EMRK vereinbar war. Der Beschwerdeführer
war seit 1952 als hoher Polizeioffizier im litauischen Minis
terium für Staatssicherheit tätig. In dieser Funktion befeh
ligte er 1953 eine Operation gegen zwei litauische Partisa
nen der antikommunistischen Befreiungsbewegung LKKS,
die sich gegen die sowjetische Wiederbesetzung und die An
nexion Litauens als sozialistische Sowjetrepublik auflehnte.
Beide widersetzten sich der Festnahme mit Waffengewalt
und wurden bei dem Einsatz getötet. Hierfür wurde der Be
schwerdeführer 1953 belobigt und 2001 wegen Völkermor
des angeklagt. Konkret lautete die Anklage auf Versuch der
Vernichtung eines Teils der litauischen Bevölkerung, der zu
einer bestimmten politischen Gruppe gehörte. Diese Tatva
riante sah der objektive Tatbestand der zwischenzeitlich
geschaffenen litauischen Völkermordnorm (Art. 71 Abs. 2
litStGB) ausdrücklich vor. Am 1. 5. 2003 trat dann ein neues
Strafgesetz in Kraft, das den Völkermord seither in Art. 99
litStGB unter Strafe stellt. Dieser neue Artikel sah ebenfalls
den Tatbestand des Genozids an politischen Gruppen vor.
Am 4. 2. 2004 wurde der Beschwerdeführer nach dieser Tat
variante zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.
Beschränkt man sich auf die technischen Rechtsfragen,
scheinen die Dinge klar. Der nationale Tatbestand existierte
zur Tatzeit nicht, sodass eine Bestrafung auf dieser Grund
lage nur dann zulässig gewesen wäre, wenn das Verhalten
zum Tatzeitpunkt zumindest nach internationalem Recht
strafbar war. Der EGMR fordert zudem, dass diese zur Tat
zeit einfachrechtlich nicht fixierte Strafbarkeit für den Tä
ter auch erkennbar gewesen sein muss.
75
Vorliegend fehlt es
schon an der ersten Voraussetzung. Die Völkermorddefini
tion der litauischen Norm reicht weiter als diejenige der
Völkermordkonvention und des Völkergewohnheitsrechts.
76
Weder zur Tatzeit noch heute gehören politische Gruppen
nach h.M. zu den völkerstrafrechtlich gegen Vernichtung
geschützten Gruppen des Völkermordtatbestandes. Auch
wenn man den Begründungsgang des EGMR nicht in allen
74
EGMR (GK) v. 20.10.2015,
Vasiliauskas v. Lithuania;
dazu Vest,
Völkermord durch Tötung zweier litauischer Partisanen? Besprechung
von EGMR (GC), Urt. v. 20.10.2015 – 35343/05 (Vasiliauskas v.
Lithuania), ZIS 2016, 487.
75
EGMR (GK),
Vasiliauskas v. Lithuania,
§§ 162, 186.
76
Zur völkerrechtlichen Rechtslage Vest, ZIS 2016, 487, 489 ff.
Dieses strikte Vorgehen ist zu begrüssen. Ohne scharfe
Konsequenzen lässt sich ein praktischer wirksamer Schutz
der Konventionsrechte nicht erreichen. Der Schwerpunkt
verlagerung der Strafverfolgung auf das Vorverfahren muss
durch Strenge bei den Schutzstandards Rechnung getragen
werden.
70
Missachtung und Nichtgewährung von Rechten
wiegen gerade in dieser Phase besonders schwer und kön
nen nicht einfach durch Beweiswürdigung oder Strafmilde
rung bei fortgesetzter Nichtgewährung des Rechts ausge
glichen werden. Die Zulassung weicher Gegenmassnahmen
wie der Beweiswürdigungslösung würde zu einer weiteren
Relativierung der Verteidigungsrechte beitragen. Sie müssen
daher auch unabhängig von der Existenz bzw. Nichtbeach
tung spezifischer nationaler Anwesenheitsrechte als unzu
lässig angesehen werden.
IV. Art. 7 EMRK
Im Blickpunkt der Rechtssache
Berland
stand die Anord
nung einer Massnahme, deren Rechtsgrundlage erst im Jahr
nach der Tat eingeführt worden war.
71
Der Beschwerdefüh
rer hatte seine Freundin in schuldunfähigem Zustand getö
tet. Die Staatsanwaltschaft beantragte daher die zwangs
weise Aufnahme in eine spezielle geschlossene Einrichtung
zur Sicherung und Behandlung der festgestellten psychi
schen Störung (sowie u. a. ein langjähriges Kontaktverbot
zu den Nebenklägern). Der Beschwerdeführer sah darin eine
von Art. 7 Ziff. 1 EMRK verbotene rückwirkende Bestra
fung. Der EGMR hatte daher zu prüfen, ob die verhängte
Massnahme eine Strafe i. S. v. Art. 7 EMRK ist.
72
Über die
entscheidungserheblichen Aspekte des Einzelfalls hinaus
lassen sich seine Ausführungen für alle sichernden und the
rapeutischen Massnahmen verallgemeinern. Massgeblich
für die rechtliche Einordnung sind danach Begründung und
(intendierte) Wirkung der Massnahme. Die Begründung
darf keine repressivkriminalrechtlichen Konnotationen
aufweisen und insbesondere kein sozialethisches Unwert
urteil aussprechen bzw. implizieren. Nicht verwehrt und in
der Regel unerlässlich ist aber das Eingehen auf die Anlass
tat.
73
Deren materielle Elemente dürfen ebenso wie der
Grund der Schuldunfähigkeit rekapituliert werden, soweit
ihr Nachweis für die Begründung der Massnahme nötig ist.
Zu unterlassen sind dagegen Zuweisungen persönlicher
Schuld und persönlicher Tadel. Was die Wirkung betrifft,
kommt es neben der Intention des Gesetzgebers und der
Ausgestaltung der Rechtsgrundlagen auf die konkrete
Durchführung an. Wie die Fälle zur deutschen Sicherungs
70
Erfreulich deutlich Joint Concurring Opinion of Judges Spielmann,
Karakas¸, Sajó and Keller, EGMR,
Schatschaschwili v. Germany.
71
EGMR v. 3.9.2015,
Berland v. France,
§§ 8 ff.
72
EGMR,
Berland v. France,
§§ 37 ff.
73
Vgl. EGMR,
Berland v. France,
§§ 41 f.