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6/2016
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poenale
AUFSÄTZE 383
Stämpfli Verlag
Damit gehen freilich nicht nur die distinkten (Schutz)Ge
halte der einzelnen Stufen verloren, sondern sukzessive auch
der besondere Charakter der strafrechtlichen Verteidigungs
garantien des Art. 6 Ziff. 3 EMRK.
67
Bei den Ausgleichsmechanismen als dritter Teststufe
stand die sog. Beweiswürdigungslösung auf dem Prüfstand;
d. h., ob bei grundsätzlicher Anerkennung eines reduzierten
Beweiswerts das Fehlen einer Konfrontation durch beson
ders sorgfältige Beweiswürdigung ausgeglichen werden
kann. Hierbei handelt es sich um eine der Rationalisierungs
techniken, die der deutsche Bundesgerichtshof mit der Zeit
entwickelt hat, um nach Verfahrensverstössen die Verwert
barkeit von Beweismitteln zu retten und die scharfe Rechts
folge der Unverwertbarkeit zu vermeiden. Für den EGMR
steht auf dieser Stufe im Vordergrund, die Verlässlichkeit
des Beweismittels zu sichern, ohne damit freilich ein auto
nomes dogmatisches Konzept für das Konfrontationsrecht
zu entwickeln. Grundsätzlich können auf dieser Stufe Spe
zifika und tradierte Rechtsfiguren der nationalen Systeme
berücksichtigt werden. Es stellte sich vorliegend freilich von
vornherein die Frage, wie die Verlässlichkeit eines Beweis
mittels durch besonders gründliche Beweiswürdigung si
chergestellt werden können soll. Die Beweiswürdigung kann
letztlich nur rekapitulieren, was an Ausgleichsmassnahmen
im Verfahren geleistet wurde, aber nicht ihrerseits selbst als
Verlässlichkeitstest (anstelle von effektiven Kompensations
versuchen im Hauptverfahren) fungieren. Während eine
Minderheit unter den Richtern dies jedoch durchaus für
plausibel hielt, liess die Mehrheitsmeinung die Frage letzt
lich offen, weil im konkreten Fall eine spezielle gesetzliche
Vorschrift (§ 168c Abs. 2 dStPO) für die Bewältigung des
eingetretenen Risikos bestanden habe und von den natio
nalen Behörden im Ermittlungsstadium nicht genutzt wor
den sei. Gestattet das Prozessrecht dem Beschuldigten und
seinem Verteidiger die Anwesenheit bei Zeugenvernehmun
gen im Ermittlungsverfahren, nicht zuletzt, um frühzeitig
eine effektive Verteidigung zu ermöglichen, dann müssen
diese Optionen auch effektiv eröffnet werden, insbesondere
wenn allgemein damit gerechnet werden muss, dass Zeugen
später nicht mehr verfügbar sind. Das Versäumnis, beste
hende gesetzliche Kompensationsmechanismen zu nutzen,
könne insofern nicht durch eine besonders gründliche Be
weiswürdigung kompensiert werden.
68
Die Botschaft des
EGMR ist klar: Wenn ein Gesetzgeber Regelungen vorsieht,
um eine frühzeitige Konfrontation zu ermöglichen, dann
müssen diese auch effektiv realisiert werden. Entscheiden
sich Behörden dagegen, tragen sie das Risiko des späteren
Nichterscheinens.
69
67
Vgl. auch Joint Concurring Opinion of Judges Spielmann, Karakas,
Sajó
and
Keller, EGMR,
Schatschaschwili v. Germany.
68
EGMR,
Schatschaschwili v. Germany,
§ 163.
69
Vgl. EGMR,
Schatschaschwili v. Germany,
§ 160.
Durch Verwischung der Linie zwischen der Feststellung von
ehrenrührigen und allgemein vorwerfbaren Handlungen
und der Feststellung tatbestandlichen Handelns wird der
spezifische Charakter dieser Beeinträchtigung offenbar
übersehen. Dem Gerichtshof ist sicherlich zuzugestehen,
dass auch derartige Darlegungen, wie der konkrete Fall
selbst zeigt, negative externale Wirkungen haben können.
So knüpfte vorliegend ein Familiengericht bei einer Sorge
rechtsentscheidung gegen den Beschwerdeführer an die Ur
teilsbegründung des Strafgerichts an.
64
Es besteht mithin ein
Spannungsverhältnis zwischen exakter und intersubjektiv
überzeugender Begründung und den negativen Aussenwir
kungen der Formulierungen für Persönlichkeitsrechte des
Betroffenen. Betroffen sind damit aber Art. 8 oder Art. 10
EMRK und nicht die Unschuldsvermutung. Das wirkliche
Problem lag vorliegend nicht darin, dass staatliche Stellen
den Freigesprochenen so behandelt hätten, als habe er die
Tat tatsächlich begangen. Vielmehr wurde bei der Entschei
dung des Familiengerichts an dargelegte Tatsachen und Ver
dachtsmomente angeknüpft, die aus rechtsstaatlichen Grün
den im Strafurteil geboten waren (ohne dass sich aus ihnen
eine Strafbarkeit ergab). Insofern muss bei Folgeentschei
dungen sauber zwischen tatbestandlicher und tatsächlicher
Anknüpfung unterschieden werden. Tatsachen dürfen (und
müssen aufgrund von Schutzpflichten evtl. sogar) berück
sichtigt werden. Die entscheidende Frage in diesen Fällen ist
vor allem, ob die strafgerichtlichen Feststellungen bindend
sind oder ob Familiengerichte oder Jugendämter sich selbst
von deren Richtigkeit zu überzeugen haben, bevor sie sich
diese bei ihrer Entscheidung zu eigen machen. Was hier im
Einzelnen verfahrenstechnisch erforderlich ist, bemisst sich
nach den berührten materiellen Konventionsrechten.
Die wohl wichtigste Entscheidung des letzten Jahres im
Bereich der Verteidigungsrechte betraf das Konfrontations
recht. In der Rechtssache
Schatschaschwili
65
entwickelte
der EGMR den DreiStufenTest aus dem Urteil
Al Khawaja
und Tahery
weiter und äusserte sich zur Konventionskon
formität der sog. Beweiswürdigungslösung als Mittel zur
Kompensation einer nicht erfolgten Konfrontation. Auffäl
lig ist die nochmalige Flexibilisierung der Teststandards. Es
droht ein Aufgehen der einzelnen, anfänglich distinkten
Prüfungsstufen in einer Globalprüfung der Gesamtfairness.
Konkret hält der EGMR fest, dass das Fehlen eines triftigen
Grundes für die Nichtgewährung des Konfrontationsrechts
(good reason)
isoliert betrachtet nicht ausreichen soll, um
eine Konventionsverletzung zu begründen. Auch von der
Prüfungsreihenfolge könne nach den Bedürfnissen des Ein
zelfalls abgewichen werden, da die einzelnen Stufen letzt
lich nur als (nicht abschliessende) Teilelemente einer umfas
senden Prüfung der
overall fairness
zu verstehen seien.
66
64
EGMR,
Cleve v. Germany,
§ 63.
65
EGMR,
Schatschaschwili v. Germany.
66
EGMR,
Schatschaschwili v. Germany,
§ 118.