Scripta Juridica 5: KODIFIKACE A ROZVOJ MEZINÁRODNÍHO PRÁVA

S C R I P TA I U R I D I C A N O . 5

KODIFIKACE A ROZVOJ MEZINÁRODNÍHO PRÁVA kodifikace mezinárodního práva, právo mezinárodních smluv, právo mezinárodní odpovědnosti

Čestmír Čepelka Pavel Šturma Veronika Bílková

UNIVERZITA KARLOVA V PRAZE PRÁVNICKÁ FAKULTA

Praha 2008

AUTOŘI JEDNOTLIVÝCH KAPITOL: JUDr. PhDr. Veronika Bílková, PhD., E.MA − kap. I, § 14 a 16 prof. JUDr. Čestmír Čepelka, DrSc. − kap. I, § 1, 2 (s P. Š.), 3 až 6, 7 a 8 (s P. Š.), 9, 10, 11 až 13 (s P. Š.), 15 a 17 − kap. II (kromě § 12) − kap. III (kromě § 1, 2, 4, 5 a 17) prof. JUDr. Pavel Šturma, DrSc. − předmluva, kap. I, § 2, 7, 8, 11 až 13 (s Č. Č.) − kap. II, § 12 − kap. III (kromě § 1, 2, 4, 5 a 17)

RECENZENTI: prof. JUDr. Mahulena Hofmannová, CSc. prof. JUDr. Dalibor Jílek, CSc.

© Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2008

Vydala Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, ediční středisko v nakladatelství Eva Rozkotová − IFEC, Na Ptačí skále 547, 266 01 Beroun

Náklad: 200 kusů

ISBN: 978-80-87146-03-3

OBSAH

5

Předmluva

7 7 8

I.

KODIFIKACE MEZINÁRODNÍHO PRÁVA Právní řád mezinárodní, jeho kodifikace

1

2 Vzájemná vazba rozvoje mezinárodního práva na jeho kodifikaci

3

Příklad Vídeňské úmluvy o smluvním právu (1969), jeho zobecnění

10 11 12 15 18 21 25 27 28 31 37 42 53 55 60 65 67 69 72 74 65

4 Obecně platný obyčejoprávní ekvivalent kodifikační úmluvy

5 6 7 8

Nezávazný výklad obyčejového obecně platného práva Některé odlišné doktrinární pohledy a názory

Historie kodifikace mezinárodního práva

Komise pro mezinárodní právo, výsledky její počáteční kodifikační činnosti

9

Některé kodifikační neúspěchy Komise MP

10 Smluvní dokumenty, které nejsou kodifikačními úmluvami 11 Recentní kodifikační období v činnosti Komise MP 12 Problematika kodifikace náležitostí diplomatické ochrany

13 Nejnovější kodifikační činnost Komise MP 14 Fragmentace mezinárodního práva 15 Program Komise MP pro následné období

16 Jiné kodifikační orgány a instituce

17 Problémy kodifikace kogentní ochrany lidských práv

II. OTÁZKY SMLUVNÍHO PRÁVA

1

Omezený rozsah působnosti Vídeňské úmluvy o smluvním právu (1969)

2 Kterých smluv a situací se Vídeňská úmluva (1969) netýká?

3 4 5

Smlouvy vynucené, Mnichovská dohoda (1938) Mírová smlouva, pojmové aspekty Mírová smlouva, příklady z novější praxe

3

6 7 8 9

Specifikum smluvního ukončení války s Irákem (1991)

78 80 84 87 91 92 93

Druhá vojenská akce proti Iráku (2003)

Smluvní forma ukončení občanské války (mírová dohoda)

Skončení smlouvy podle obecného MP, clausula rebus sic stantibus

10 Skončení smlouvy v důsledku jejího podstatného porušení

11 Revize smlouvy mnohostranné 12 Výhrady k mezinárodním smlouvám

103

III. PRÁVO MEZINÁRODNÍ ODPOVĚDNOSTI Vznik odpovědnosti států, pojem mezinárodně protiprávního chování Obsah, formy a stupně mezinárodní odpovědnosti 1

103 106 107 110 111 114 119 122 124 128 130 132

2 3 4 5 6 7 8 9

Povinnost upustit od protiprávního jednání (cessation)

Reparační povinnost

Aktivní legitimace k uplatňování odpovědnostních nároků

Pojem sebeobrany

Koncept tzv. humanitární intervence Pojem protiopatření (represálií)

Náležitosti legálně uplatněných protiopatření

10 Protiopatření v pojetí Komise MP 11 Kategorie zakázaných protiopatření

12 Kogentní a jiná rovněž nederogovatelná pravidla

13 Věcná nemožnost sankcionování některých smluvních pravidel 135 14 Okolnosti vylučující protiprávnost: vyšší moc a náhodná událost 139 15 Krajní nouze 142 16 Tíseň 146 17 Mezinárodní odpovědnost (Liability) za škodlivé následky vyplývající z činností nezakázaných mezinárodním právem 150

4

Předmluva

Tato publikace je určena především jako učební pomůcka pro stejnojmenný výběrový předmět, nabízený katedrou mezinárodního práva Právnické fakul- ty Univerzity Karlovy v Praze. Základem byly přednášky prof. JUDr. Čest- míra Čepelky, DrSc., které během posledních pěti let postupně „vybru- šoval“ a aktualizoval. Kurs se zabýval jak obecnými problémy kodifikace a progresivního rozvoje mezinárodního práva, tak zejména dvěma velkými oblastmi obecného mezinárodního práva, které byly předmětem kodifika- ce. Jde o právo mezinárodních smluv a právo mezinárodní odpovědnosti. K výběrovému předmětu však dosud neexistovala speciální učební pomůc- ka. Kromě vlastních přednášek se studentům doporučovaly jednak vybrané kapitoly obecné učebnice mezinárodního práva veřejného, 1 jednak dvě dříve vydané publikace, které však měly spíše charakter vědecké studie, 2 resp. komentáře. 3 To přirozeně kladlo vysoké nároky na posluchače. S tím, jak prof. Čepelka po dovršení 80 let přestal přednášet (ale zůstává čin- ný vědecky), nastal pro dnešní autorský kolektiv úkol, připravit učební text, který by odrážel současné, poněkud inovované pojetí výběrového předmětu. To spočívá v posílení důrazu na obecný výklad kodifikace mezinárodního práva, a to jak v rámci Komise OSN pro mezinárodní právo, tak i mimo tento kodifikační orgán. Třebaže klíčovými tématy zůstává kodifikce smluv- ního práva a odpovědnosti států, větší pozornost si zasluhují i některá jiná kodifikační témata. Předkládaná publikace je současně první českou prací věnovanou komplexní- mu, byť relativně stručnému zachycení fenoménu kodifikace a rozvoje meziná- rodního práva v minulosti i současnosti, včetně některých teoretických a praktic- kých problémů kodifikačního procesu. Máme tedy před sebou tři tématické okruhy − (I.) kodifikace mezinárod- ního práva, (II.) právo mezinárodních smluv, a (III.) právo mezinárodní odpovědnosti. Jakkoli se v mnohém věcně prolínají, jak bude v zápětí patr- né, lze o nich nicméně pojednat relativně odděleně. Začínáme tematickým okruhem prvním: 1 Č. Čepelka, P. Šturma: Mezinárodní právo veřejné , Eurolex Bohemia, Praha, 2003. V současné době je k dispozici již druhé, aktualizované vydání, které však vychází v nakladatelství C.H. Beck, Praha, 2008. 2 Č. Čepelka, D. Jílek, P. Šturma: Mezinárodní odpovědnost , MU, Brno, 2003. 3 Čepelka Č.: Právo mezinárodních smluv, Vídeňská úmluva o smluvním právu (1969) s komentářem , Karolinum, Praha, 1999.

5

I. KODIFIKACE MEZINÁRODNÍHO PRÁVA

Literatura: Čepelka, Č. − Šturma, P.: Mezinárodní právo veřejné (učebnice, zejména kapi- tola III, normotvorba), C.H. Beck, Praha, 2008; Čepelka, Č.: K současné kodi- fikační činnosti Komise pro mezinárodní právo, Pocta Vladislavu Davidovi, PF, Univerzita Palackého, Olomouc, 2007, str. 53; Šturma, P.: Quo vadis Komi- se pro mezinárodní právo? K návrhům článků o rozdělení ztrát z rizikových činností a právu přeshraničních podzemních vod (aquifers), Pocta Vladislavu Davidovi, PF, Univerzita Palackého, Olomouc, 2007, str. 249; The Work of the International Law Commission, Sixth edition, vol. I, United Nations, New York, 2004. Dnes kodifikací ustáleně rozumíme písemné vyjádření obsahu té meziná- rodněprávní normativity, která je zatím (dosud) obyčejová, tedy nepsaná; jev, který v českém vnitrostátním právu neznáme. Řečenou obyčejovou povahu mají ta mezinárodní pravidla, jež jsou obecně platná, tj. vztahují se na všechny státy jakožto vykonavatele veřejné moci. Tato pravidla obecné platnosti ozna- čujeme termínem obecné mezinárodní právo . Dnes platné obecné mezinárodní právo, platné po druhé sv. válce, označujeme pak termínem současné obecné mezinárodní právo , a to k odlišení od obecného mezinárodního práva minu- losti (tzv. tradičního, zejména z období 19. století, případně ještě staršího, tzv. klasického − přirozenoprávního). Pochopitelně vedle tohoto obecného mezinárodního práva, platného pro všechny státy, má mezinárodněprávní normativita i podobu smluvní, avšak určenou jen těm státům (jiným entitám), které danou smlouvu uzavřely. Žádná mezinárodní smlouva však dosud nedosáhla univerzální platnosti a pojmově ani nedosáhne. 1. Právní řád mezinárodní a jeho kodifikace Kodifikace obecného mezinárodního práva, tedy písemné vyjádření jeho dotud nepsané podoby a tím podaný výklad jeho obsahu, se provádí mezi- národní smlouvou, zvanou kodifikační úmluva. Avšak právě jakožto smlouva sdílí také charakteristickou povahu každé smlouvy, tedy platí jen pro ty státy, které ji přijaly, tedy ji ratifikovaly nebo k ní přistoupily. A tak zatímco obecně platné mezinárodní právo obyčejové (tedy nepsané) je platné pro všechny stá- ty mezinárodního společenství, příslušná kodifikační úmluva, přinášející jeho

7

písemné vyjádření, platí jen pro některé účastníky tohoto mezinárodního spo- lečenství států. Klade se tedy nutně otázka, a co státy, které stojí mimo, tj. na kodifikační úmluvě se nepodílejí či zatím nepodílejí? Také obecně platí (jak výše už naznačeno), že žádná z existujících kodifikačním úmluv nemá univer- sální platnost, tedy že by ji přijaly všechny existující státy. Výše položená otázka je o to závažnější, že obsah současného obecného meziná- rodního práva charakterizuje přítomnost kogentních pravidel, což minulé tzv. tradiční obecně platné právo neobsahovalo. Od tehdejšího tradičního obecného mezinárodního práva bylo možné se odchýlit, tedy v daném vztahu je neaplikovat vůbec, anebo dát naopak přednost úpravě jiné a obsahově odlišné. Toto tradiční obecné mezinárodní právo bylo tedy v plném rozsahu dispozitivní povahy. Naproti tomu současná kogentní obecně platná pravidla musí státy aplikovat za všech okolností, a tudíž se ve vzájemném vztahu od nich nesmějí odchýlit, derogovat jejich působnost. Po prvé to výslovně konstatovala Vídeňská úmluva o smluvním právu (1969), ve svém čl. 53, 1 čímž v důsledku toho se také v nauce plně vžilo označení tohoto dnešního obecného mezinárodního práva obyčejo- Kodifikace obecného obyčejového práva se neomezuje pouze na vtělení či inkorporování existujícího nepsaného práva v normy psané. Při této příležitos- ti totiž také dochází k logickému uspořádání či utřídění pravidel v jeden nor- mativní celek, jež pak celé kodifikované dílo charakterizuje. A právě při této snaze tvůrci kodifikační smluvní předlohy narážejí na tzv. bílá místa (lacunae) , jež pak zdůvodněně vyplňují návrhy nových pravidel, která ovšem obsah dosa- vadní obyčejové úpravy obohacují a rozvíjejí, jdou totiž nad její dosavadní obsahový rámec, a proto je též označujeme termínem rozvojová pravidla (rules for the next). Jen tehdy a tam, kdy se tvůrci kodifikační úmluvy neshodnou na formulaci rozvojového pravidla, dál se aplikuje příslušné obyčejové pravidlo (avšak též obsahově změněné, viz níže), kterýžto odkaz na tuto nepsanou práv- ní formu obsahuje každá kodifikační úmluva. Pojem kodifikace a rozvoj mezinárodního práva se objevuje společně již v článku 13 odst. 1 Charty OSN, podle kterého „Valné shromáždění dává pod- 1 Vienna Convention on the Law ofTreaties (1969) , Art. 53: “A tresty is void if (…) it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general international law (jus cogens) is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted (…).” vého za právní řád mezinárodní (international legal order). 2. Vzájemná vazba rozvoje mezinárodního práva na jeho kodifikaci

8

nět ke studiu a činí doporučení, jejichž cílem je: …posilovat postupný rozvoj mezinárodního práva a jeho kodifikaci.“ Tento překlad Charty vychází z fran- couzského originálu (développement progressif), což je „postupný rozvoj“. Naproti tomu stejně autentické anglické znění Charty (progressive development) umožňuje dvojí překlad: jak postupný, tak pokrokový rozvoj. Tento významový rozdíl byl v minulosti předmětem diskusí v české (resp. československé) nauce mezinárod- ního práva, aniž by tato diskuse byla příliš produktivní. Je zřejmé, že rozvoj mezi- národního práva (stejně jako jeho kodifikace) představuje proces, který může být jen postupný. Na druhé straně by měl ze strany států jen malou šanci na přijetí text, který se pod názvem „kodifikace“ nebo „rozvoj“ pokoušel o zafixování vývo- jem překonaných pravidel nebo dokonce regresivní změnu. Proto lze mít urči- té pochybnosti o rozvoji, který by nebyl pokrokový. V posledních desetiletích se ukazuje v české literatuře tendence k „překlenutí“ tohoto sporu používáním obratu „progresivní rozvoj“ (V. David, M. Potočný, J. Ondřej). Bližší vysvělení pojmů obsažených v čl. 13 Charty OSN obsahuje Statut Komise pro mezinárodní právo. 2 Podle článku 1 odst. 1 má Komise za cíl pod- poru progresivního rozvoje mezinárodního práva a jeho kodifikace. Článek 15 Statutu pak upřesňuje, že „kodifikací mezinárodního práva“ se rozumí přesněj- ší formulace systematizace pravidel mezinárodního práva v oblastech, kde již existuje rozsáhlá praxe států, precedenty a doktrinární názory. Naproti tomu „progresivním rozvojem mezinárodního práva“ se rozumí příprava návrhů úmluv o předmětech, které dosud nebyly upraveny mezinárodním právem, nebo ve vztahu k nimž se právo v praxi států dosud dostatečně nerozvinulo. 3 Řečená rozvojová pravidla jsou ale k aplikování účastnickými státy kodifi- kační úmluvy pouze jako smluvní pravidla , jež na počátku ještě nemají svůj příslušný obyčejoprávní ekvivalent, neboť už pojmově kvalitu obecně platného práva mít nemohou, protože postrádají charakteristický rys této normativity, totiž její platnost univerzální . Znamená to tedy, že účastnické státy kodifikační úmluvy v ní obsažená rozvojová pravidla plní jen jako smluvněprávní úpravu novou, čímž se tím spíše pak klade už jednou položená otázka, jak kvalifikovat chování těch států, které se dané kodifikační úmluvy neúčastní? Budou se řídit starou obyčejovou úpravou aplikovanou před sjednáním předmětné kodifikač- ní úmluvy, případně před jejím vstupem v platnost? Kdyby tomu tak bylo, pak by se v dané tématice obsah současného obecného mezinárodního práva roz- dvojil. Část by jej totiž plnila tak, jak byl v písemné podobě vyjádřen v přísluš- 2 Rezoluce Valného shromáždění 174 (II) z 21. 11. 1947; text viz TheWork of the International Law Commission , Sixth edition, vol. I, United Nations, New York, 2004, s. 245. 3 Ibid., s. 247.

9

né kodifikační úmluvě, neboť ta je pro její účastníky závazná. Druhá část, a to státy stojící mimo, by pak obsah současného obecného mezinárodního práva aplikovaly v dřívější staré podobě ( preexisting regime ). Tím by se ale i pojmově rozpadlo pro všechny státy platné právo, zejména pak ta jeho obsahová část, jež z něho činí právní řád mezinárodní (viz výše). Tomu tak ale není, což chce ilustrovat následující příklad. 3. Příklad Vídeňské úmluvy o smluvním právu (1969), jeho zobecnění Úmluva o právu mezinárodních smluv, jejíž textová předloha vzešla z „dílny“ Komise pro mezinárodní právo ( Komise MP ), jakožto hlavního kodifikačního orgánu OSN, byla podpisem čtyřiceti pěti států sjednána 23. 5. 1969, v plat- nost vstoupila 27. 1. 1980 po uložení pětatřicáté ratifikační listiny (čl. 84). Po více jak pětadvaceti létech má nyní 108 účastnických států (květen 2007). Vezmeme-li v potaz, že je na světě kolem dvou set států, asi 210 až 215 vyko- navatelů veřejné moci (k tomuto číslu se později vrátíme), pak z toho plyne, že se kodifikační Vídeňskou úmluvou o smluvním právu (1969) řídí jen asi ½ členů mezinárodního společenství států. Do druhé poloviny, tedy států stojících mimo řečenou úmluvu, spadají i mno- hé, které ji v r. 1969 podepsaly a dosud neratifikovaly (USA, podepsaly ji až 24. 4. 1970). Spadají sem ale i ty, které ji tehdy odmítly podepsat a od té doby k ní nepřistoupily. K uvedení je příklad Francie. 4 Jakkoli jde o zemi s vyspělou právní kulturou a − na druhé straně − sama předmětná úmluva (1969) je obecně pokládána za zdařilou kodifikaci, byť obsahuje hodně tzv. rozvojových pravidel (viz výše), Francie není dosud jejím účastníkem V doktríně jen zlí jazykové mají zato, že je to důsledek dávné a zná- mé franko-anglické animozity, neboť toto kodifikační dílo je v podstatě dílem britských právníků-internacionalistů, kteří v Komisi MP k dané tematice zastá- vali funkci autorů předloh (zvláštní zpravodajové), z nich pak Sir Humphrey Waldock (1904−1981) z Oxfordu text dokončil. Skutečnost je však docela prozaická. Francie úmluvu (1969) tehdy nepode- psala a dosud se jí neúčastní z důvodů, které souvisejí s jejím (výše uvedeným) článkem 53, jenž vymezuje jus cogens a jeho dopad na smlouvu, která by mu obsahově odporovala. Vlastní text smlouvy totiž provází komentář − připravený Komisí MP −, určený nejen pro diplomatickou konferenci, jež danou smlou- 4 Na samotné diplomatické konferenci (Vídeň, 23. 5. 1969), jež konečný text úmluvy přijímala, Francie patřila mezi 8 států, které hlasovaly proti přijetí článku 53 v současném znění, vedle např. Austrálie, Belgie, Švýcarska a Turecka; 12 států se tam zdrželo hlasování, mezi nimi též Spojené státy a Japonsko.

10

vu přijímá, ale objasňuje i následně řečenou smlouvu ke snazšímu pochopení nejednou velmi abstraktní formulaci jednotlivých jejích článků. Zde je patrně příčina. Neboť komentář k uvedenému článku 53 uvádí, že až navazující praxe určí, o která pravidla juris cogentis vlastně jde, nicméně jeden příklad ale výslovně zmiňuje, a to pravidlo rovnosti států ( YILC , 1966, vol. II, p. 248, par. 3). Je to však příklad nevhodný, nejde totiž o žádné kogentní pravi- dlo, nýbrž o pojmovou náležitost mezinárodního práva jakožto koordinačního právního systému. Avšak právě tento příklad svědčí o neujasněnosti týkající se samotného pojmu jus cogens , což trvá až dodnes. Je-li to pravda, na to by měla dát odpověď zpráva Komise MP z r. 2006, jíž se budeme později zabývat. Nakonec se prosadilo přesvědčení států (i Francie), že Vídeňská úmluva o smluvním právu (1969) je v podstatě úspěšnou kodifikací, čímž je v součas- nosti přijímána i ze strany států, jež z formálně právního hlediska stojí mimo tuto úmluvu. Jimi je totiž přijímán jen její obsah , nikoliv tedy daná smluvní forma: pacta tertiis nec nocent nec prosunt . 4. Obecně platný obyčejoprávní ekvivalent kodifikační úmluvy Státy, které stojí mimo danou kodifikační úmluvu, se do té doby platnou (sta- rou) právní úpravou řídí jen velmi krátce. 5 Získají-li přesvědčení, že text před- mětné kodifikační úmluvy je i pro ně výhodný, a to včetně částí, jež se ozna- čují jako rozvojová pravidla (viz výše), začnou se záhy řídit právě novou právní úpravou obsaženou v té které kodifikační úmluvě. Podle obsahu jejích pravidel se chovají nikoliv z důvodu formální účasti na úmluvě, neboť jejími účastníky právě nejsou. Napříště tedy dbají pouze jejího obsahu (nikoliv smluvní formy), řídí se totiž jen obyčejoprávním ekvivalentem dané kodifikační úmluvy. Obsah úspěšné kodifikační úmluvy tedy vstoupí do oblasti obecně platného práva, avšak nikoliv tím, že by se − předpokládaně − rozšířil počet účastníků dané úmluvy, jež by se takto domněle stala úmluvou universálně platnou jako general multilateral treaty (srov. YILC , 1966, vol. II, p. 248, par. 4). Obecně platným se stává jen její obsah , a to cestou obyčejové právní formy; týká se jen materiálního práva, nikoliv tedy řízení, zejména pak čl. 65−68 řečené Vídeňské úmluvy o smluvním právu (1969). Právě obyčej je tu příslušnou normotvor- nou skutečností, jež činí obsah i Vídeňské úmluvy o smluvním právu (1969) 5 Pokud jde o doktrinární interpretaci tehdejšího obyčejového obecně platného smluvního práva, vedoucí postavení už z předválečného období (1938) požívá výklad podaný britským internacionalistou McNairem (McNair, A. D.: The Law of Treaties, 2 d edn., Oxford University Press, 1961). O důsledcích jus cogens se pochopitelně nezmiňuje.

11

závazným pro tu ½ členů mezinárodního společenství států, jež (zatím) není formálně právním účastníkem výše řečené úmluvy. Kodifikační úmluva tedy nenahrazuje obyčej , ten ve své obecné platnosti trvá dál, v každém případě pro onu výše uvedenou ½ členů mezinárodního spole- čenství u Vídeňské úmluvy o smluvním právu (1969), avšak též ve výkladovém znění řečené úmluvy. Tento výklad je pro účastnické státy předmětné úmluvy závazný právě tím, že se této úmluvy účastní ( parties ), pro neúčastnické stá- ty tudíž tento − řečenou úmluvou podaný − výklad závazný není, je jimi ale respektován jako jeho obyčejoprávní ekvivalent ( accompanying customary law ), a to v příslušném znění dané kodifikační úmluvy. Nelze tudíž přijmout tvrzení (viz níže), že v současnosti je už obyčejové obecně platné právo nahrazeno smluvními ustanoveními kodifikačních úmluv. Je ovšem pravda, že se toto obyčejové obecně platné právo mění právě kodifi- kačními úmluvami, vždy ale jde jen o jeho obsah, nikoliv jeho právní formu, ta nadále jako obyčejová právní forma pokračuje ve svém trvání. Protipólem je pak kodifikační úmluva neúspěšná . V každém případě si o toto kvalifikování říká ta kodifikační úmluva, která ani po mnohých létech nezíska- la potřebný počet ratifikací nezbytných pro její vstup v platnost. Zde takovým příkladem je Vídeňská úmluva o sukcesi států ve vztahu ke státnímu majetku, archivům a dluhům ( Vienna Convention on Succession of States in Respect of State Property, Archives and Debts 8. 4. 1983). Po více jak dvaceti létech získala toto úmluva k r. 2006 jen 7 ratifikací (do tohoto počtu se neřadí žádný z význam- ných států), přičemž sama úmluva − ve svém čl. 50 − pro vstup v platnost pře- depisuje pouze 15 ratifikací; pro srovnání: u Vídeňské úmluvy o smluvním právu (1969) je požadováno 35 ratifikací. Znamená to tedy, že se aplikuje původní obecně platná obyčejová normativita, avšak též inter partes derogovatelná ve své působnosti, takže státy ve vzájemném vztahu mohou přijmout i úpravu odlišnou. 6 Tato původně platná právní úprava je − jakožto nepsaná − ovšem pouze ve výkladu nezávazném . 5. Nezávazný výklad obyčejového obecně platného práva Přední místo při nezávazném výkladu nepsaného obecně platného meziná- rodního práva by mělo patřit judikatuře, tj. nálezům mezinárodních arbitráží a rozsudkům mezinárodních soudů. Vzhledem k tomu, že jde o instituce řeše- ní sporů, které vynášejí závazné závěry (na základě tam dosaženého kompro-

6 Tak se stalo i při dělení majetku býv. ČSFR, kdy byla vzata v potaz úprava obsažená v úmluvě z r. 1983, viz zákon č. 541/1992 Sb.

12

misu), týká se řečená závaznost jen sporných stran (nikoliv tedy jiných, tj. třetích států), nadto tato závaznost provází jen enunciát a nikoliv jeho zdů- vodnění. Jelikož tyto tzv. objektivní orgány běžně nejprve uplatňují příslušnou smlouvu (viz např. čl. 38 Statutu MSD), případně tím též podávají její výklad, může také jít o smlouvu derogující působnost jinak aplikovatelného obyčejo- vého obecně platného pravidla dispozitivní povahy; 7 případy derogování se ovšem zpravidla netýkají těch smluv, jimiž dotud trvající volnostní sféra byla teprve takto (smluvně) normována. Za těchto okolností pak soud koneckonců nemá proč by se k existenci či neexistenci samotného obecně platného pravidla vyjadřoval. Tím se také téměř na minimum omezují případy, kdy judikáty mezinárodních objektivních orgánů mají příležitost podávat důkazy o obsahu existujícího obecně platného obyčejového mezinárodního práva. Mezi řečené minimum patří i případ judikátu MSD z 9.4.1949 ve věci Korfské úžiny, spor mezi Velkou Británií a Albánií; L’affaire du détroit de Corfou , fond ( merits ), CIJ Recueil , 1949, p. 28. Soud tu došel ke konstatování, že za poškození britských válečných lodí (explozí nastražených min) odpovídá Albánie. Ta totiž intenzivně sledovala dění v úžině, takže provedené zaminování nemohla nezpozorovat ( the laying of the minefield could not have been accomplished without the knowledge of Albania ), čímž jí též vznikla povinnost informovat a tím varovat všechny potenciální uživatele úžiny, že je narušena svoboda proplutí ( the freedom of maritime communication ). MSD tak podal důkaz o obecně normované povinnosti pobřežního státu informovat jiné o narušení svobody plavby přilehlými úžinami. I tak ale požívá judikatura jak u praxe, tak též u nauky plné vážnosti, a to včetně judikatury vnitrostátní, pokud se věcně dotýká obecně platného práva obyčejového, tedy případu, kdy je jeho obsah do vnitrostátního práva převeden, je jím tudíž − podle příslušným ústavních předpisů − recipován. Jsou dokonce případy, kdy daný judikát, je zejména též praxí pokládán za precedent mají- cí rozhodný vliv na formování nové obyčejoprávní normy obecné platnosti. 8 Naproti tomu jsou ale i případy, které prokazují, že nikoliv každý judikát je důkazem o již existujícím právu, zejména též obecně platném. 7 Právě to bylo v nauce pochopeno i tak, že instrument mezinárodní smlouvy zatlačuje význam mezinárod- něprávního obyčeje. Např. Outrata Vl.: Mezinárodní právo veřejné , Orbis, Praha, 1960, na str. 28 uvádí: „Mezinárodněprávní obyčej (...) svým významem (...) ustoupil na druhé místo (...).“ 8 Jde např. o rozsudek MSD z r. 1955 ve věci Nottebohm (ICJ Reports 1955, p. 4), týkající se náležitostí udělení státní příslušnosti cizinci na pouhou jeho žádost, a to bez faktického svazku či připoutání jed- notlivce k danému státu (social fact of attachment) . Soud v dané případě došel k závěru, že mezinárodně je relevantní jen to udělení na žádost, které bude výše řečený požadavek respektovat. Uvedený závěr byl ale někdy naukou kritizován. Tak v Plzni používaný I. Seidl-Hohenveldern (Mezinárodní právo veřejné, 1. české vyd., Codex Bohemia, Praha, 1999), na str. 231 uvádí: „V nelogickém použití pravidel vytvo- řených pro dvojí státní občany odepřel MSD Lichtenštejnsku v případě Nottebohm právo chránit zájmy lichtenštejnského státního příslušníka Nottebohma v zahraničí (...).Tento rozsudek odporuje mezinárod- nímu obyčejovému právu.“

13

Tak se stalo ve spojitosti s rozsudkem SDMS z r. 1927 ve věci Lotus ( PCIJ Series A , No. 10 (1927), v němž se Soud vyslovil pro podřízení cizího lodního důstojníka trestní jurisdikci státu vlajky té lodi (turecká), jež byla na volném moři poškozena v důsledku kolize s jinou lodí (francouz- skou), které velel řečený důstojník v okamžiku incidentu. Následující vývoj totiž šel právě opač- ným směrem, než jak vyplynulo z uvedeného soudního precedentu (srov. Jennings & Watts, Oppenheim’s IL , I/2-4, p. 735, note 3: “(…) it must now be regarded as no longer acceptable.”) Stát vlajky zásadně nemůže uplatňovat svou jurisdikci vůči cizincům na cizí lodi, jestliže při její plavbě po volném moři měly tyto osoby účast na události zakládající jejich případnou trestní odpovědnost. Může ji tudíž za takovýchto okolností uplatnit jen ve vztahu k osobě − tedy i cizin- ci − na palubě lodi pod vlastní vlajkou (princip teritoriality), anebo ve vztahu k osobě, mající jeho státní příslušnost , byť by se v kritické době nacházela na palubě cizí lodi (princip personality). Vůči osobě, která se však za dané události nacházela na cizí lodi, a která je ve vztahu k posti- hujícímu státu cizincem, řečenou jurisdikci uplatnit nelze. Nelze vůči ní vymáhat dodržování vnitrostátního práva postihujícího státu proto, že jako cizí státní příslušník na cizí lodi pojmově ani nemohl za dané události na volném moři toto vnitrostátní právo porušit; jiná by byla ovšem situace, když by k havarijní události došlo ve vodách teritoriálních (souostrovních). Už Úmluva o volném moři (1958) ve svém čl. 11 stanovila, že při srážce lodí (jiné jejich plavební nehodě) na volném moři, jež by založila trestní nebo disciplinární odpovědnost kapitána lodi či jiné osoby ve službě, jsou k příslušnému řízení povolány jen soudy a správní úřady státu vlajky, pod níž loď plula, nebo státu příslušnosti takto odpovědné osoby. V podstatě totéž znění obsahuje i čl. 97 Úmluvy 1982 o mořském právu (č. 240/1996 Sb.). Co se týká nauky, ta judikaturu v zásadě plně respektuje, zejména pak dok- trína z oblasti anglosaské, nověji tak činí i evropská nauka, kde se citování judikátů stalo běžným, ba přímo vyhledávaným způsobem dokazování exis- tence a obsahu tohoto nepsaného práva. A to i tehdy, kdy v daném judikátu je obsažena určitá nedomyšlenost, která se pak po létech (po r. 1997) objevuje v kodifikačním návrhu Komise MP , věnovanému institutu diplomatické ochra- ny; blíže se tím ještě budeme zabývat později. Posudky mezinárodních soudů (arbitráž je nezná), jež po prve zavedl Statut SDMS (1920), jsou v celém rozsahu nezávaznými výroky těchto tzv. objektiv- ních orgánů. V nauce však požívají stejné vážnosti jako rozsudky soudů. Patrně nejvíce ovlivnil doktrinární výklad nepsaného práva posudek ve věci Náhrady škod utrpěných ve službách OSN ( Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, 1949). Právě tohoto posudku se nauka dovolává při zdůvodňo- vání (údajně obecným MP normované) subjektivity mezinárodních organiza- cí, ba se k němu hlásí i v případě jednotlivců s tím, že platí mutatis mutandis i pro jiné subjekty, ježto jejich právní povaha závisí na potřebách společenství (their nature depends upon the needs of the community) ; k vlastní kauze viz níže. Opakuje se tu doktrinární tendence, známá už z dřívější doby z období post- positivismu (koncem 19. stol.), kdy se používala these, že státy souhlasí, když

14

neprotestují, v současnosti tedy neratifikují příslušnou kodifikační úmluvu, když obsah nevyjadřuje jejich potřeby; o tom na příkladech níže. V r. 1948 OSN vyslala do Izraele, tehdy ještě nečlenského státu (členem až od 11. 5. 1949), svého zprostředkovatele hraběte Folke Bernadotte (UN Mediator in Palestine) , jenž byl v tomto postavení Izraelem též přijat (tacitní smlouva). Byl však poté 17. 9. 1948 v Jeruzalémě židov- skými extremisty zavražděn (killed by irregular forces) . Organizace se obrátila na MSD s žádostí o vyjádření, zda se může vlastním jménem domáhat reparace. Soud ve svém posudku odpověděl kladně, avšak s velmi kuriózním odůvodněním, jež výše uvedenou tacitní smlouvu vůbec nebere v potaz, a naopak přináší následující zcela odlišné vysvětlení. V CIJ Recueil (avis consultatif) 1949, p. 185 totiž uvádí v cause Réparation des dommages subis au service des Nations Unies , že „50 členských států OSN (tehdejší počet), představujících velkou většinu mezinárodního spole- čenství, mělo podle mezinárodního práva pravomoc vytvořit útvar ( entité ), nadaný subjektivitou objektivní (sic) − possédant une personnalité internationale objective, possessing objective interna- tional personality −, nikoliv tedy jen subjektivitou, kterou řečené státy uznávají pouze samy pro sebe ( recognised by them alone)“ . Srov. Summaries of Judgments, Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice , 1948 − 1991, United Nations, p. 8. Pokud jde o naukou podávaný výklad obecně platného obyčeje, je množstvím naprosto nespočetný . Proto problémem tu zůstává výběr autora a jeho hodno- věrnost v podávání daného výkladu V poslední době utrpěla újmu dosavad- ní přední výkladová práce, a to dvousvazkový britský kurz International Law, a Treatise , který připravil (1905) autor německého původu Lassa Oppenheim. Dnes je k dispozici už 9. vydání I. dílu (Peace) , jež − ve dvou svazcích I/1, I/2 až 4 − obstarali R. Y. Jennings a A. D. Watts, Longman, London-New York, 1992−1996. Vyhlídka, že se nového vydání dočká i druhý díl řečené práce (vol. II, Disputes, War and Neutrality, 7 th edn., 1952), utrpěla v r. 2005 znač- nou újmu, Jennings totiž v tom roce zemřel. 6. Některé odlišné doktrinární pohledy a názory Výše uvedené není v nauce univerzálně přijímáno. Znamená to tedy, že v nauce na mnohé existují i pohledy a názory jiné a věcně odlišné. Dnes je v ČR už dostatek odborné literatury, aby bylo možno se s těmito odlišnostmi seznámili, tím spíše to platí o textech zahraniční provenience; mimo jiné jde též o to, abychom se nedivili, že řečené odlišnosti vůbec existují. Budiž tudíž snahou tyto odlišnosti poznat a znát je i u zkoušky, neboť řečené poznání je též záměrem tohoto (výběrového) předmětu. Až při případném písemném zpra- cování (tedy už při vybrané tematice např. diplomové práce) bylo by užitečné jeden názor zdůvodněně vybrat a ostatní stejně zdůvodněně odmítnout. I v problematice vnitrostátní existuje různé nazírání na ten který právní institut, přičemž příslušná legislativní autorita je jen jedna. Tím spíše v mezi-

15

národním právu jakožto koordinačním normativním systému, kde normo- tvorců je povícero s odlišnostmi jim vlastní; připomeňme již řečené, že států − vykonavatelů veřejné moci − je přes 200 (210−215), přičemž členů OSN je jen 192; znamená to tedy, že mnozí vykonavatelé veřejné moci stojí mimo, např. Severokyperská turecká republika (1983). Mezistátních organizací je pak velmi mnoho, uvádí se více jak 250, jindy přes 300. 9 (i) Už výše bylo uvedeno, že je v doktríně zastáván názor, podle kterého obyčej jako právní forma už je historicky překonána, a že v současnosti (v době OSN) jsou obyčejová − tedy nepsaná − obecně platná pravidla už vyjádřena písemně, neboť jsou v podstatě kodifikována. U nás je tento názor zastáván v Plzni (prof. Vl. Kopal). (ii) Obecné mezinárodní právo jako pojem má dávnou minulost. Nás zde bude zajímat teprve jeho pozitivně právní kvalita, která vzniká až s poslední třetinou 19. století a souvisí s dokonče- ním kolonialismu a s vytvořením celosvětové dělby práce založené zejména na vývozu kapitálu a služeb; dřívější doktrinární pojetí obecného mezinárodního práva bylo nejprve náboženské ( lex divinae ), později přirozenoprávní (lex naturalis). Od doby svého vzniku je pozitivní obecně platné právo určeno pouze státům jakožto nositelům veřejné moci, protože také jen tito nositelé si je dávají jako jeho normotvorci. Má formu oby- čejovou, což mu vtiskla Anglie, tehdy nejsilnější stát − ekonomicky i vojensky −, neboť právě obyčej je typickou formou práva vlastní anglosaské právní kultuře. Tuto formu si zachovalo i dnes (byť často již v kodifikovaném slovním vyjádření, viz výše), a to proto, že nejsilnějším státem současnosti jsou USA, patřící rovněž do anglosaské právní oblasti. Původní funkční určení obecného mezinárodního práva, a to státům jakožto nositelům veřejné moci, se však podle některých doktrinárních názorů mění. Podle nich je totiž určeno i meziná- rodním organizacím, jejichž počet neustále narůstá. Mezinárodní organizace jsou jevem až novo- dobým, k jejich masovému zakládání dochází teprve po 2. světové válce (age of IOs) , a to výlučně cestou smluvní, jejich příslušnými statuty. Statut té které mezinárodní organizace pak vymezuje nejen její subjektivní práva a povinnosti, ale i okruh její působnosti v rámci účelu či cíle, k jehož realizaci byla daná organizace svým zřízením povolána. Pouze k uskutečňování tohoto cíle je pak takováto mezinárodní organizace (zakládacím statutem) nadána způsobilostí uzavírat sama mezinárodní smlouvy, a to nejen se státy členskými, ale i nečlenskými, pokud ovšem jsou i tyto nečlenské státy k tomu ochotny. Znamená to tedy, že statut mezinárodní organizace ji vybaví 9 Též se ale uvádí, že v r. 2000 už bylo 922 mezivládních (mezistátních) organizací, viz Yearbook of International Organizations, 2001/2002, ed. by Union of International Associations, p. 15, citováno podle E. Brown Weiss, Invoking State Responsibility in the Twenty-first Century, AJIL, vol. 96 (2002), No. 4, p. 798. Uvedená početní disproporce je patrně způsobena i tím, že za mezinárodní organizace jsou někdy pokládána pouhá seskupení států (groupings of states, e.g. G-8). Na druhé straně mnohé pomocné orgány OSN se chovají jako mezinárodní organizace, protože se přímo obracejí na členské státy. Tak mj. činí Komise pro omamné látky (Commission on Narcotic Drugs) , anebo Evropská hospodářská komise (Economic Commission for Europe) , jež jsou pomocnými orgány Hospodářské a sociální rady OSN. V nauce se z toho pak dovozuje, že mezinárodní organizace jsou zakládány nejen státy, ale též jiný- mi mezinárodními organizacemi, srov. J. E. Alvares, International Organizations: Then and Now, AJIL, vol. 100 (2006), No. 2, p. 325, note 9: “(…) new IOs are today created not (only) by governments but by other IOs (…).”

16

též právem normotvorby, aby nositelem, tj. subjektem dalších práv a povinností, se pak stala až (jí samotnou) dojednanou mezinárodní smlouvou. Jistou částí nauky jsou však mezinárodní organizace pokládány též za subjekty obecného mezinárodního práva současnosti. A to i přesto, že je pojmově samy nevytvořily (požadavek koordinační povahy mezinárodního práva), jsou jím však vázány vedle států jako vlastních tvůrců tohoto práva. U nás je tento názor zastáván v Brně (prof. D. Jílek). 10 (iii) Kodifikace obyčejového obecně platného práva formou smluvní (kodifikační úmluvou) je v podstatě novodobý jev, souvisí totiž až s ustavením OSN. V jisté části nauky je však zastáván názor, že vůbec první úspěšné kodifikace bylo dosaženo už v letech 1899 a 1907, to ve spojitosti s tehdejšími tzv. haagskými mírovými konferencemi, zejména pak druhou konferencí (1907); přijala na 13 úmluv a několik smluvních deklarací, povětšině ve věcné oblasti válečného práva. Problém se týká toho, zda jsou řečené úmluvy z r. 1899/1907 písemným výrazem obyčejového (tj. nepraného) obecného platného práva válečného, tedy jeho kodifikací, či nikoliv. Podstatná část nauky zastává stanovisko, že ano, tedy že v daném případě jde skutečně o kodifikaci, neboť v dané době (1899/1907) už existovalo obecně platné právo válečné, jež tu dostalo písemného vyjádření. U nás tento názor zastává např. pražská učebnice M. Potočný − J. Ondřej. Nauka se v této spojitosti dovolává zejména nejdůležitější z výše řečených úmluv (deklarací), a to IV. Úmluvy o zákonech a obyčejích války pozemní s přiloženým Řádem války pozemní , Convention (IV e ) de La Haye sur les lois et coutumes de la guerre sur terre , Règlement annexé (1907). Její − ostatně jediný − autentický text francouzský už v nadpisu použil obratu les lois et coutumes , což je chápáno tak, že válečná obyčejová pravidla obecné platnosti v této době už existovala a zde tudíž doznala jen svého písemného vyjádření, tedy kodifikace. 11 10 D. Jílek uvádí doktrinární názory odlišné, podle nichž i mezinárodní organizace se řídí obyčejovým mezi- národním právem, srov. (jeho) Kodifikační úkol: odpovědnost mezinárodních organizací, in : Čepelka Č., Jílek D., Šturma P.: Mezinárodní odpovědnost , MU Brno, 2003, zejména str. 274. Uvádí zde též posudek MSD ve věci Výkladu dohody uzavřené 25. 3. 1951 mezi Egyptem a WHO , podle něhož jsou mezinárodní organizace vázány obecným mezinárodním právem. Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between theWHO and Egypt (case regarding closure of theWHO regional office in Cairo) , Advisory Opinion, ICJ Reports 1980, p 89: “International organizations are subjects of international law and, as such, are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law (…).” Na jiném místě autor uvádí, že „(...) obecné mezinárodní právo ukládá všem státům ( sic ) povinnost poskytnout mezinárodní organizaci jurisdikční imunitu. (...) (z toho pak) vyplývá korelační oprávnění každé meziná- rodní organizace jurisdikční imunitu požívat.“ Viz Jílek D.: Mezinárodní organizace: partikulární subjek- tivita. Vyvratitelnost předchozí hypotézy, in : Šturma P. ( ed .): Právní následky mezinárodně protiprávního chování , Liber Amicorum Č. Čepelka , PF UK, Praha, 2007, str. 108. V dané souvislosti pak uvádí Malenovský J.: Mezinárodní právo veřejné, Obecná část , 4. vyd., MU Brno, 2004, str. 124: „Subjektivita (mezinárodních) organizací tak překračuje rámec partikulárního prá- va a uplatňuje se uvnitř ’obecného’ mezinárodního práva.“ Obdobný názor zastává i Combacau J., Sur S.: Droit international public , 6 e éd., LGDJ − Montchrestien, Paris, 2004, p. 707: „(…) on considère habituellement que les règles du droit international général , résultant de la coutume ou des principes géné- raux, s’appliquent aussi aux organisations pour autant qu’elles n’ont pas été mises à l’écart par leur acte constitutif et qu’elles sont adaptées à leurs besoins.“ 11 V německém oficiálním překladu však bylo použito obratu Gebrauch (užívání), tedy usus , usus in bello , kterýžto termín ale existenci obyčejového pravidla nevyjadřuje. Celá úmluva je tak chápána jako pouhé písemné shrnutí dosavadní praxe vedení pozemních válek. Tato odlišnost je o to závažnější, že to bylo právě Německo, jež bylo opakovaným porušitelem předmětné haagské úpravy. V nauce je i uplatňována

17

Avšak všechny tyto tzv. haagské úmluvy válečného práva (1899/1907), 12 obsahují aplikační ustano- vení zvané clausula si omnes (general participation clause) . Jejím smyslem je suspendovat účinnost řečených úmluv i mezi smluvními stranami v případě, kdy se na daném ozbrojeném konfliktu podílí stát, který se dané smluvní úpravy neúčastní (např. Libérie od 8. 8. 1917, podnět k neome- zené ponorkové válce ze strany Německa). V daném případě nešlo tedy o derogování působnosti obecně platné normativity válečného právo, a to prostě proto, že tehdy ještě neexistovala. Obyčejově se ustálila až během 1. světové války, jakkoli též ve slovním znění úmluv 1899/1907. Její další ale jen dílčí kodifikaci pak obsahuje Ženevská úmluva o zlepšení osudu raněných a nemoc- ných v polních armádách , Convention de Genève pour l’amélioratin du sort des blessés et malades dans les armées en campagne 27. 7. 1929), a dále Ženevská úmluva o zacházení s válečnými zajatci (Convention de Genève pour l’amélioration du sort des prisonniers de guerre 27. 7. 1929). Obě řeče- né úmluvy výslovně odmítly dřívější klausuli si omnes , a to v čl. 25, respektive čl. 82. Důkaz o tom, že se v době 1. sv. války obyčejově ustálila obecně platná normativita válečného práva podala i ČSR. 13 Nikdy se totiž nestala účastníkem IV. Úmluvy o zákonech a obyčejích války pozemní s jejím Řádem války pozemní , kterýžto Řád v čl. 47 formuluje zákaz plenění (pillage) jako součást tam stanoveného režimu válečné okupace. V řízení před Mezinárodním vojenským tribunálem v Norimberku, ustaveným k trestnímu postihu hlavních viníků rozpoutání 2. sv. vál- ky a přitom spáchaných válečných zločinů, byla za zcela neopodstatněnou označena německá obhajoba, ospravedlňující tehdejší postup plenění vůči tzv. Protektorátu Čechy a Morava , s odů- vodněním, že (tehdy okupovaná) ČSR nebyla účastníkem výše řečené haagské úmluvy. 7. Historie kodifikace mezinárodního práva Myšlenka kodifikace mezinárodního práva je, jak se zdá, starší než reálné snahy a výsledky na mezivládní úrovni. Kodifikační hnutí vyrůstá z přsvěd- čení, že psané mezinárodní právo by odstranilo neurčitosti v mezinárodních obyčejích, vyplnilo mezery či „bílá místa“ v právu a dalo přesnější obsah obec- ným zásadám. Je nesporné, že pouze konkrétní texty přijaté státy mohou pří- mo vytvářet prameny psaného mezinárodního práva. Přesto nejstarší kodifi- kační snahy vycházejí od různých soukromých institucí, učených společností i jednotlivých autorů. Třebaže samy nemohly zajistit kodifikaci mezinárodního práva, měly určitý vliv na jeho progresivní rozvoj. Za zmínku zde stojí přede- vším různé návrhy kodexů a dalších textů připravené Institutem mezinárodní- ho práva (Institut de Droit International) a Sdružením pro mezinárodní právo (International Law Association) ; obě vědecké společnosti byly založené v r. 1873 a působí dodnes. Kromě toho se uvádí role Harvard Research in International Law (od r. 1927). Všechny tyto soukromé instituce svými studiemi a návrhy výtka, že zde použitý obrat Gebrauch je výrazem pruského militarismu, jejž už v 19. stol. vyjádřil Carl Clausewitz (1780-1831), německý vojenský teoretik a generál, a to svým výrokem „Kriegsraison geht vor Kriegsmanier“ (válečná účelnost má přednost před dobrými mravy). 12 Včetně textu Londýnské deklarace o právu námořním , Déclaration de Londres relative au droit de la guerre maritime (26. 2. 1909), kterážto deklarace ale nevstoupil v platnost. 13 Srov. Rousseau Ch.: Le droit des conflits armés , Pedone, Paris, 1983, p. 23.

18

podněcovaly a usnadňovaly práci diplomatických konferencí svolaných k při- jímání kodifikačních smluv. 14 Z historie mezivládních snah o kodifikaci mezinárodního práva se jako prv- ní zmiňuje Vídeňský kongres (1814−1815), kde byla přijata pravidla o režimu mezinárodních řek, zákazu obchodu s otroky a o třídách diplomatických zástup- ců (tzv. Vídeňský reglement). Od té doby se státy na různých konferencích a kongresech snažily o úpravu různých předmětů mezinárodního práva. Mezi nejčastěji zmiňované se řadí Haagské mírové konference (1899 a 1907). Jak již bylo výše naznačeno, velká část přijatých úmluv však představovala spíše příspěvek k rozvoji mezinárodního práva (tvorba nových pravidel) než jeho kodifikaci. Tehdejší obecné obyčejové mezinárodní právo totiž bylo ještě obsa- hově velmi chudé. To však nijak nesnižuje přínos výše zmíněných konferencí pro kodifikaci a progresivní rozvoj mezinárodního práva. Dalšímvýznamnýmmomentemvúsilí okodifikaci a rozvojmezinárodníhoprá- va se stala činnost Společnosti národů . Vše odstartovala rezoluce Shromáždění SN z 22. 9. 1924 vedoucí k vytvoření stálého orgánu, Výboru expertů pro progre- sivní kodifikaci mezinárodního práva. Výbor složený ze 17 expertů měl připravit seznam témat, jejichž úprava se zdála jako nejvíce žádoucí a realizovatelná, a na základě připomínek vlád podat zprávu o otázkách, které byly dostatečně zralé. Po dalších konzultacích rozhodlo Shromáždění SN v r. 1927 svolat diplomatickou konferenci ke kodifikaci tří z pěti témat, jež byla považována za dostatečně zralá, a to: (1) státní občanství, (2) teritoriální vody a (3) odpovědnost států za škody způsobené na jejich území cizincům. Jediným výsledkem konference v r. 1930 však bylo přijetí Úmluvy o některých otázkách střetů zákonů o státním občan- ství 15 a tří protokolů k ní. 16 Kromě jen dílčí kodifikace válečného práva (1929, viz výše), tedy práva apli- kovaného během ozbrojených konfliktů států, byla v této době − po 1. sv. válce − další či ostatní kodifikace v podstatě neúspěšná. Jedná o písemné vyjádření té obyčejové obecně platné normativity, která reguluje vztahy států v podmín- kách jejich mírového soužití, tedy určené mimo období jejich vzájemného násilného střetávání. Jde především o neúspěch ze strany Společností národů (SN) pořádané kodi- fikační konference v Haagu (The Hague Codification Conference , od 13. 3. 14 Srov. The Work of the International Law Commission , 6 th edn., vol. I (2004), s. 1. 15 Viz Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws, League of Nations, Treaty Series , vol. 179, s. 89. 16 Srov. The Work of the International Law Commission , op. cit., s. 3-4.

19

do 12. 4. 1930), jíž se zúčastnilo 47 vlád se svými experty. 17 Jak osvětlit ten- to neúspěch? Je to tím, že kodifikační konferenci 1930 provázel nedostatek zkušeností? Nebo že tehdy byl − zejména ve SN − nedostatek politické vůle? Připomeňme, že USA nebyly členem SN, ač už tehdy postupně střídaly pozici Anglie v postavení nejsilnějšího (hospodářsky i vojensky) účastníka meziná- rodního společenství států. Patrně obojí tu sehrálo svou roli. Pak je tu nadto ještě něco, co nás bude nejvíce zajímat, protože „to něco“ je normativní povahy, a to ve změně charakteru obecného mezinárodního práva. Také právě tím je též jeho kodifikování − tedy písemné vyjádření − v násled- ném období Spojených národů (OSN) naopak už úspěšné. Přitom je jen orga- nizačním aspektem, že je nyní v režii Valného shromáždění , jež si za účelem usnadnění kodifikačních prací v letech 1947/1948 též zřídilo jako svůj pomoc- ný orgán Komisi pro mezinárodní právo (International Law Commission , ILC, Commission du droit international , CDI); ta pak od 12. 4. 1949 pracuje na svém prvním zasedání (annual session) . Výše řečenou normativní změnu vyvolal totiž zákaz uchylování se k ozbrojené síle (zákaz jejího použití i hrozby použití), tedy radikální změna oproti předchozí volnosti uchylování se k této síle, typicky provázející období tradičního mezi- národního práva, jakož i dobu starší. Jakkoli tento zákaz vyslovil už v r. 1928 Briand-Kelloggův pakt (International Treaty for the Renunciation of War) sjednaný v Paříži 27. 8. 1928 mezi patnácti státy (včetně ČSR), v platnost pak vstoupil 24. 6. 1929, byl to nicméně jen smluvně stanovený zákaz, byť v r. 1939 dosáhl rekordního počtu účastnických stran (63). 18 Teprve skutečnosti, kdy Japonsko jako jeho účastník v r. 1937 napadlo Čínu a Německo, také jeho účastník, v r. 1939 napadlo Polsko, měly rozhodný vliv na to, že obsah Briand-Kelloggova paktu , tedy v něm vyslovený zákaz, se dostal obyčejovou stabilizací do obecně platného mezinárodního práva. Potvrdily to oba rozsudky po válce zřízených Mezinárodních vojenských tribunálů (Norimberk, Tokio), a to vyvozením odpo- vědnosti za zločin proti míru (crime against peace) , jakožto zločinu podle mezi- národního práva (crime under international law) , tudíž důsledek kvalifikování řečeného zákazu za kogentně normované obyčejové pravidlo současného obec- ně platného mezinárodního práv. Řečené stabilizování kogentního zákazu uchylování se k síle dalo též podnět k ustálení dalších kogentních zákazů, zejména též ve věcné oblasti ochrany 17 Blíže k výsledkům srov. The Work of the International Law Commission, 4 th edn., U.N., New York, 1988, p. 3; srov. též Work of the International Law Commission , 6 th edn. (2004). 18 Pouze 4 státy tehdejšího společenství nebyly jeho účastníkem, srov. Brownlie I.: Principles of Public International Law , 6 th edn., Clarendon Press, Oxford, p. 698.

20

lidských práv (crimes against humanity) , což vtisklo i další pojmovou charakte- ristiku obecnému mezinárodnímu právu, což už je ustáleně uznáváno. Stalo se totiž už zcela nesporným právním řádem mezinárodního společenství (viz výše), jenž zavazuje všechny státy, zatímco institut mezinárodní smlouvy jen některé, a to účastnické strany té které smlouvy. Tím ale také vznikla nová relace. Dříve − v období tradičního mezinárodního práva − se uplatňovalo dělení na státy, které se chtěly ve vzájemných vztazích řídit obyčejovým právem, a státy, které daly přednost naopak smluvní úpravě těchto vztahů. Znamená to tedy, že v tomto druhém případě buď vyloučily působnost tehdejšího obyčejového mezinárodního práva, ta byla totiž v celém rozsahu takto derogovatelná, anebo smlouvou si upravily to, co obecně uprave- no nebylo nebo dosud nebylo. Nadto vždy a za všech okolností měly (právem nenormovanou) volnost přikročit k použití síly, pokud ovšem k tomu měly též mocenské náležitosti a předpoklady. V současném mezinárodním právu je situace odlišná. Státy se totiž musí řídit obyčejovým obecně platným právem, a to v případech, které jsou tímto právem kogentně normovány. Derogovat působnost obecně platných pravidel mohou jen tehdy, pokud jsou dispozitivní povahy, pak je případně i mohou nahradit úpravou smluvní; rozumí se, že cestou sjednání smlouvy se upravují též otázky dosud neupravené normativitou obecně platnou. Pochopitelně bude v popředí našeho zájmu právě v oblasti kodifikační čin- nosti zjistit, o která pravidla vlastně jde. Kogentní pravidla jsou totiž součás- tí obyčejového obecně platného práva, takže písemný výklad jejich obsahu, podaný tou kterou kodifikační úmluvou, by tu v mnohém mohl být relevant- ní. Situaci však komplikuje jev pravidel, jež sice nejsou kogentními pravidly, avšak jejich působnost rovněž nelze derogovovat (rules of non-derogable status, règles indérogeables) ; příklad − pacta sunt servanda . 8. Komise pro mezinárodní právo , výsledky její počáteční kodifikační činnosti Bezprostředním předchůdcem Komise pro mezinárodní právo byl Výbor pro progresivní rozvoj mezinárodního práva a jeho kodifikaci, vytvořený na základě rezoluce Valného shromáždění OSN 94 (I) z 11. 12. 1946. Tento výbor, zvaný též „Výbor sedmnácti“, se scházel v průběhu r. 1947 a přijal zprávu doporuču- jící zřídit Komisi pro mezinárodní právo, která by měla být složena z nezávis- lých odborníků. Během druhého zasedání Valného shromáždění se velká vět- šina v Šestém (právním) výboru vyslovila pro zřízení Komise pro mezinárodní

21