SLP 06 (2014)

STUDI E Z L IDSKÝCH PRÁV Č. 6 STUDI ES IN HUMAN RIGHTS VOL . 6

OD ZÁKAZU DISKRIMINACE K OCHRANĚ KOLEKTIVNÍCH PRÁV

Pavel Šturma Karolina Žákovská a kol.

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta

Praha 2014

Vědecký redaktor: prof. JUDr. Pavel Šturma, DrSc.

Recenzent: prof. JUDr. Mahulena Hofmann, CSc. (Luxembourg) Autoři: JUDr. PhDr. Marek Antoš, Ph.D., LL.M. doc. PhDr. Stanislava Hýbnerová, CSc.

Mgr. Kristina Chocholáčková JUDr. Helena Peterková, Ph.D. JUDr. Petr Svoboda, Ph.D. doc. JUDr. Martin Štefko, Ph.D. JUDr. Karolina Žákovská, Ph.D.

Tato publikace byla vydána s podporou grantu Univerzity Karlovy v Praze – UNCE „Výzkumné centrum pro lidská práva“, projekt č. 204006.

KATALOGIZACE V KNIZE – NÁRODNÍ KNIHOVNA ČR

Šturma, Pavel Od zákazu diskriminace k ochraně kolektivních práv / Pavel Šturma, Karolina Žákovská a kol. – Praha : Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2014. – 120 s. – (Studie z lidských práv ; č. 6 = Studies in human rights ; vol. 6) Vydáno v nakl. Eva Rozkotová ISBN 978-80-87975-08-4 (Univerzita Karlova. Právnická fakulta) 341.234 * 342.724 * 342.726-055.2 * 342.726-053.2 * 316.344.7 * 316.347-054.51 – ochrana lidských práv – antidiskriminační právo

– práva žen – práva dětí – sociálně ohrožené skupiny – právní postavení – domorodci – právní postavení – kolektivní monografie

341 – Mezinárodní právo [16]

© Výzkumné centrum pro lidská práva při PF UK v Praze a autoři, 2014 Vydala Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, ediční středisko v nakladatelství Eva Rozkotová, Na Ptačí skále 547, 266 01 Beroun

ISBN 978-80-87975-08-4

OBSAH

Úvod: Od zákazu diskriminace k ochraně kolektivních práv Pavel Šturma

5

Antidiskriminační právo jako postmoderní renesance právních privilegií Petr Svoboda Rovnost a Mezinárodní úmluva o odstranění všech forem diskriminace žen Stanislava Hýbnerová

9

19

Diskriminace vězňů při výkonu volebního práva Marek Antoš

27

Nerovné postavení poskytovatelů zdravotních služeb v ČR ve světle nálezu Ústavního soudu Pl.ÚS 19/13 Helena Peterková

37

Pozitivní opatření k podpoře zaměstnávání osob se zdravotním postižením Martin Štefko

43

Nezletilí cizinci bez doprovodu a právo na vzdělání Kristina Chocholáčková

57

Práva domorodých národů jako nástroj ochrany životního prostředí Karolina Žákovská

69

Summary

95

Bibliografické zdroje

99

Příloha

107

3

ÚVOD: OD ZÁKAZU DISKRIMINACE K OCHRANĚ KOLEKTIVNÍCH PRÁV

Pavel Šturma Je poměrně známou skutečností, že mezinárodní ochrana lidských práv prošla za- jímavým vývojem od prehistorie (od 19. století do období Společnosti národů), přes počáteční zakotvení lidských práv v Chartě OSN (1945) a dalších instrumentech mezinárodního práva na univerzální a regionální úrovni, až po potvrzení, rozšíření a diferenciaci lidských práv po skončení „studené války“ (po roce 1990). Z jiného pohledu by však tento vývoj mohl být také označen jako cesta od ochrany kolektivních práv v systému založeném po 1. světové válce, přes příklon k individuálním právům doplněným o zákaz diskriminace (po 2. světové válce), až po současnou syntézu, která kombinuje převládající koncepci individuálních práv s určitým návratem k ochraně kolektivních práv. Jedním z příkladů kolektivních práv jsou práva národnostních menšin. Ochrana národnostních menšin má svou prehistorii po 1. světové válce v rámci Versailleského systému mírových smluv, který potvrdil značné územní změny, v důsledku kterých se však na území většiny nových států významná část obyvatelstva dostala do posta- vení národnostní menšiny. Zacházení s jednotlivci (podřízenými fyzickými a práv- nickými osobami) bylo do té doby považováno za součást domaine réservé každého státu. Zásadní průlom do tohoto chápání nepřinesly ani mírové či speciální smlouvy uzavřené vítěznými mocnostmi s nově vzniklými státy na ochranu práv menšin. A to i přesto, že v rámci Společnosti národů vznikl systém ke kontrole těchto závazků, který umožňoval dokonce přijímat od minorit petice upozorňující na porušování jejich práv a že Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti mohl ke sporným právním otázkám vydávat posudky ( avis consultatifs ). 1 Systém ochrany menšin v době Společnosti národů ukládal závazky na základě mí- rových smluv pouze novým státům, zatímco velmoci se jim vyhnuly. Systém se nestal univerzálním, zůstal selektivním a od 30. let byl systematicky zneužíván zejména ex- panzionistickou politikou Německa. To vše přispělo k tomu, že s krachem Společnosti národů zanikl i systém ochrany menšin v Evropě. Po 2. světové válce se důraz přenesl na ochranu práv jednotlivce a na univerzalitu lidských práv. Na tomto základě je posta- ven systém ochrany lidských práv vytvořený v rámci OSN i Rady Evropy. I v té době bylo uzavřeno několik bilaterálních smluv o ochraně národnostních menšin, zejm.

1 Avis consultatif du 6.4.1935, Ecoles minoritaires en Albanie, CPJI, Série A/B, No 64; Avis consultatif du 15. 5. 1931, Accès aux écoles minoritaires allemandes en Haute-Silésie, CPJI, Série A/B, No 40; Avis consultatif du 31. 7. 1930, Question des “communautés” gréco-bulgares, CPJI, Série B, No 17.

5

mezi Rakouskem a Itálií v otázce německy mluvící menšiny v JižnímTyrolsku, ale také smlouva italsko-jugoslávská a německo-dánská. 2 Obecné instrumenty neodlišují práva menšin od individuálních práv jejich pří- slušníků, která jsou zajištěna všem prostřednictvím zásady nediskriminace. Příkladem substantivního zákazu diskriminace je článek 26 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech (1966), podle kterého „všichni jsou si před zákonem rovni a mají právo na stejnou ochranu bez jakékoli diskriminace. Zákon zakáže jakoukoli diskrimi- naci a zaručí všem osobám stejnou a účinnou ochranu před diskriminací z jakýchkoli důvodů, např. podle rasy, barvy, pohlaví, jazyka, náboženství, politického nebo jiného přesvědčení, národnostního nebo sociálního původu, majetku nebo rodu.“ 3 Specifickou ochranu příslušníků menšin donedávna obsahoval jen článek 27 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech (1966). 4 Přes význam to- hoto ustanovení je možné konstatovat, že toto právo stejně jako ostatní práva v Paktu bylo koncipováno jako individuální právo, v tomto případě právo příslušníků etnické, náboženské nebo jazykové menšiny. OSN nenavázala na praxi menšinových smluv Společnosti národů, dodnes v jejím rámci nebyla sjednána smlouva o právech menšin. 5 Teprve na začátku 90. let minulého století se prosadil názor, že obecnou ochranu lidských práv všech jednotlivců (spolu se zákazem diskriminace) je vhodné doplnit a posílit instrumenty na ochranu práv určitých skupin. Na úrovni OSN byl přijat pouze dokument soft law , Deklarace práv osob příslušejících k národnostním nebo et- nickým, náboženským a jazykovým menšinám (1992). 6 Na regionální úrovni pak byly přijaty dvě úmluvy Rady Evropy. První z nich se stala Evropská charta regionálních a menšinových jazyků (1992). 7 Dalším a dosud nejvýznamnějším mnohostranným právním instrumentem k menšinovým právům je Rámcová úmluva o ochraně národ- nostních menšin (1995). 8 Problematika práv národnostních menšin je ovšem pouze jednou z oblastí, kde se diskutuje otázka kolektivních práv, popř. speciálních práv pro určité skupiny obyvatel. Navíc jde o oblast, která je v naší odborné literatuře již poměrně zpracovaná. 9 Existují 2 Srov. SCHEU, H.Ch.: Ochrana národnostních menšin podle mezinárodního práva, Praha: Karolinum, 1998, s. 23. 3 Viz vyhl. FMZV č. 120/1976 Sb. 4 „Ve státech, kde existují etnické, náboženské nebo jazykové menšiny, nebude jejím příslušníkům upíráno právo, aby spolu s ostatními příslušníky menšiny užívali své vlastní kultury, vyznávali a projevovali své vlastní náboženství nebo používali svého vlastního jazyka.“ (vyhl. FMZV č. 120/1976 Sb.) 5 KÄLIN, W., KÜNZLI, J.: The Law of International Human Rights Protection. New York: Oxford University Press, 2009, s. 376. 6 UN GA Resolution 47/135 (18. 12. 1992). 7 E.T.S. No. 148. Český text viz ŠTURMA, P. a kol. (ed.): Výběr smluv Rady Evropy. Praha: Prospektrum, 2011, s. 137 an. 8 Viz sdělení MZV č. 96/1998 Sb. 9 Srov. např. PETRÁŠ, R., PETRŮV, H., SCHEU, H. Ch.: Menšiny a právo v České republice, Praha: Auditorium, 2009.

6

však také jiné skupiny, jejichž práva vyžadují zvláštní ochranu. Příkladem mohou být práva původních a kmenových národů chráněná úmluvou MOP č. 169 (1989). 10 V tomto svazku Studií z lidských práv je proto věnována pozornost několika téma- tům, která odrážejí napětí mezi zákazem diskriminace (a s tím spojenými otázkami rovnosti a pozitivními opatřeními k jejímu dosažení) na straně jedné a ochranou ko- lektivních práv na straně druhé. Jednotlivé příspěvky zkoumají obecné i zvláštní otázky z pohledu právní teorie (dr. Svoboda), českého práva (doc. Štefko, dr. Peterková) i me- zinárodního a evropského práva (doc. Hýbnerová, dr. Antoš, Mgr. Chocholáčková, dr. Žákovská). Studie si nečiní nárok na vyčerpávající zpracování dané matérie, avšak nabízejí nové pohledy na vybrané, mnohdy v české odborné literatuře ještě nezpraco- vané otázky. To se týká zejména nejrozsáhlejšího textu dr. Karoliny Žákovské, který se věnuje právům domorodých národů jako klasickému příkladu kolektivních práv.

10 ILO Indigenous and Tribal Peoples Convention (No. 169, 1989).

7

ANTIDISKRIMINAČNÍ PRÁVO JAKO POSTMODERNÍ RENESANCE PRÁVNÍCH PRIVILEGIÍ ͷ

Petr Svoboda 2

ͷ. Teorie rovnosti v právech Princip rovnosti v právech bývá tradičně v teorii práva vymezen jako princip, který přikazuje, aby pozitivní objektivní právo upravovalo subjektivní práva osob pro stejné případy stejně a pro rozdílné případy rozdílně. 3 Princip rovnosti v právech je prvkem principu spravedlnosti . 4 Rozdílná subjektivní práva osob ve stejných případech nebo stejná subjektivní práva osob v rozdílných případech mají za následek (neodůvod- něnou) diskriminaci nebo naopak (neodůvodněnou) privilegizaci, a tudíž znamenají nespravedlnost. Princip rovnosti v právech nepřikazuje, aby subjektivní práva všech osob byla ob- jektivním právem upravena stejně. Nedává však vodítka pro určení, které případy či skupiny případů mají být objektivním právem považovány za rozdílné. A právě v tom je jeho problém. Tento princip je totiž ve skutečnosti obsahově prázdný, a to ve dvou vzájemně souvisejících ohledech: Za prvé: Žádné dva (jednotlivé) případy nejsou nikdy zcela stejné, neboť se vždy od sebe v nějakých okolnostech odlišují. Je proto nutné, aby objektivní právo stano- vilo, které okolnosti (znaky) jednotlivých případů bude považovat pro určení jejich shodnosti či rozdílnosti jako podstatné a které naopak nikoli. Potom budou za stejné považovány ty případy, jejichž podstatné okolnosti jsou stejné, třebas se v ostatních, nepodstatných okolnostech odlišují, a naopak za rozdílné budou považovány ty pří- pady, jejichž podstatné okolnosti jsou rozdílné. Z hlediska principu rovnosti v prá- vech lze podstatné okolnosti (znaky) jednotlivých případů obecně rozdělit do dvou skupin. Jednak na ty, které se týkají vlastností osob, tj. subjektů práv. Jednak na ty, které se vlastností osob (subjektů) netýkají. Způsob úpravy subjektivních práv osob, při kterém objektivní právo považuje za podstatné (též) vlastnosti osob (tj. subjektů), označuje teorie jako distributivní spravedlnost či rovnost. Při tomto způsobu úpravy 1 Tento článek vznikl na základě autorova ústního příspěvku na 5. semináři Výzkumného centra pro lidská práva Univerzity Karlovy v Praze (projekt č. 204006/2012) na téma „Antidiskriminační právo a související problémy“, který se konal dne 21. 11. 2013 na Právnické fakultě UK v Praze. 2 Autor je odborným asistentem na katedře správního práva a správní vědy Právnické fakulty UK v Praze a advokátem v Praze. 3 Srov. zejména: HART, H. L. A.: Pojem práva. Praha: Prostor, 2004, s. 160-161. BOGUSZAK, J.: K teorii tvorby práva (hodnoty, normy, právní principy) . Právnická fakulta Univerzity Karlovy 1348–1998. Jubilejní sborník, Praha, 1998, s. 166-167. VEČEŘA, M.: Spravedlnost v právu . Brno: Masarykova univerzita, 1997, s. 23-27. ŠTURMA, P.: K problémům spravedlnosti a rovnosti v moderní filozofii práva . Právník č. 12/1993, s. 1007-1014. 4 Poznatek, že rovnost je základem spravedlnosti, formuloval již Aristoteles (VEČEŘA, M.: Spravedlnost v právu. Brno: Masarykova univerzita, 1997, s. 26).

9

subjektivních práv tak jde nejen o rozlišování případů, ale i o rozlišování, přesněji ře- čeno o právní kategorizaci subjektů. Naopak způsob úpravy subjektivních práv osob, při kterém objektivní právo jejich vlastnosti za podstatné nepovažuje, označuje teorie jako komutativní spravedlnost či rovnost. Za druhé: Právní věda není schopna objektivně určit relevantní (tj. spravedlivá) hle- diska , podle kterých by pozitivní právo mělo stanovit, které okolnosti či znaky jednot- livých případů či skupin případů jsou (či by měly být vyhodnoceny jako) podstatné a které nikoli. Je-li vůbec možné tato hlediska objektivně nalézt, pak je to jen v po- znatcích jiných společenských, technických nebo přírodních věd či disciplín, potaž- mo ve sféře obecné racionality. Objektivita v určení relevantnosti („spravedlnosti“) takových hledisek je přitom přímo úměrná exaktnosti těchto věd a jejich poznatků a naopak – čím méně exaktní je určitá věda či disciplína (například etika či filozofie), tím jsou její poznatky či závěry subjektivnější. Zejména z tohoto důvodu jsou hlediska spravedlnosti chápána v různých dobách a v různých společnostech (státech) rozdílně a bohužel zpravidla i více subjektivně než objektivně. ͸. Buržoazní revoluce Moderní státy západní civilizace, které vznikly na základech osvícenské filozofie a buržoazních revolucí, formulovaly ve svých ústavách či zákonech princip rovnosti v právech prakticky bezvýjimečně ve smyslu rovnosti všech občanů před zákonem, tzn. ve smyslu pozitivněprávní záruky individuálních subjektivních práv všech občanů (lidí) v zásadě bez rozdílu. Takto chápaný princip byl pozitivním vyjádřením zákazu právních privilegií . Právní privilegia neboli výsady byla naopak charakteristickým zna- kem tradičních feudálních států a jejich stavovsky uspořádaných společností. Jednalo se o zvláštní kolektivní subjektivní práva, která byla objektivním pozitivním právem zaručena pro určité skupiny (kategorie) lidí, vymezené svými abstraktními subjektiv- ními vlastnostmi (či rysy) bez zřetele ke svým individuálním schopnostem, zásluhám či naopak objektivním faktickým znevýhodněním. Buržoazní revoluce zrušily poddan- ství, právní privilegia a rozdělování lidí do právních kategorií (zejména stavů) a v proti- kladu k tomu nastolily občanství a rovnost všech (občanů) před zákonem. V tomto směru je vhodné poukázat na tři pozoruhodné dokumenty spjaté s americ- kou a francouzskou buržoazní revolucí. Prvním je Prohlášení práv (Declaration of Rights) státu Virginia ze dne 12. 6. 1776. Jedná se vůbec o první ústavní listinu lidských práv v moderním slova smyslu na světě. Schválil ji Konvent státu Virginia na počátku americké revoluce těsně před vyhláše- ním nezávislosti USA, v době, kdy 2. kontinentální kongres USA vyzval své členy, tj. 13 dosavadních anglických kolonií v Severní Americe, aby začaly přijímat své ústavy již jako nové suverénní státy nezávislé na Velké Británii. 5 Jejím hlavním autorem byl

5 TINDALL, G. B. – SHI, D. E.: Dějiny Spojených států amerických. 5. vydání. Praha: Nakladatelství Lido- vé noviny, 2008, s. 110-111. HOLLÄNDER, P.: Základy všeobecné státovědy. Praha: Všehrd, 1995, s. 135.

10

jeden z amerických „otců zakladatelů“ George Mason (1725–1792). V článku 4 tohoto prohlášení se výslovně stanoví, že „žádný člověk ani skupina lidí nemá právo na výluč- né nebo zvláštní požitky nebo privilegia (výsady) odlišné od ostatní společnosti s výjimkou práv spojených s výkonem veřejné funkce“ 6 Virginské Prohlášení práv bylo vzorem pro Prohlášení nezávislosti USA ze dne 4. 7. 1776, americkou Listinu práv ( Bill of Rights ) z roku 1789, resp. 1791, i pro francouzskou Deklaraci práv člověka a občana z roku 1789. Jeho explicitní zákaz právních privilegií byl principem, který tyto tři pozdější ústavní akty USA a Francie implicitně převzaly v podobě zakotvení principu rovnosti (občanů) v právech, respektive rovnosti (občanů) před zákonem. Pokud kdykoli později jakýkoli ústavní akt zaručoval rovnost v právech či rovnost před zákonem, rozuměl tím vždy, samozřejmě a přednostně zákaz právních privilegií právě ve smyslu čl. 4 virginského Prohlášení práv. Druhým z těchto dokumentů byl brilantní předrevoluční pamflet Esej o privilegiích (Essai sur les privilèges) , 7 který napsal Emmanuel Joseph Siéyès (1748–1836), spoluautor Deklarace práv člověka a občana z roku 1789 a jedna z nejzajímavějších postav Velké francouzské revoluce. 8 Tato stručná právně-filozofická úvaha, kterou Siéyès publikoval v bouřlivé předrevoluční Francii v listopadu roku 1788, napadá privilegia jako jeden z hlavních patologických pilířů nenáviděného „starého režimu“. V duchu osvícenské filozofie v něm Siéyès vysvětluje, že privilegia (píše výslovně o privilegiích šlechty a duchovenstva) jsou nepřirozená, neboť vytvářejí kategorie lidí, kteří jsou odděleni (vyděleni) od zbytku lidské společnosti, tj. od „třetího stavu“. Proti privilegiím klade princip „demokratického univerzalismu“, který je „přirozeným právem společnosti, neboť pouze on je ve shodě s rozumem“. 9 Třetím dokumentem pak byla samotná Deklarace práv člověka a občana , schválená francouzským Ústavodárným shromážděním dne 26. 8. 1789. 10 Ve svém článku 1 sta- noví obecný princip rovnosti (přesněji řečeno: rovnoprávnosti): „Lidé se rodí a zůstá- vají svobodní a rovní v právech.“ Tento obecný princip je pak konkretizován ve třech zvláštních principech (právech). Za prvé, v principu rovnosti všech před zákonem (člá- nek 6 věta třetí): „Zákon musí být stejný pro všechny, ať chrání, či trestá.“ Za druhé, v principu rovnosti v právu „občanů“ na přístup k „veškerým veřejným hodnostem, 6 V originálním znění: “… no men, or set of men, is entitled to exclusive or separate emoluments or privileges from community, but in consideration of public services …” . 7 Kopie originálního znění je dostupná například na internetových stránkách Bibliothèque Nationale de France http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k416867 (14. 11. 2013). 8 Siéyès v letech 1788-1789 napsal a publikoval ještě dva další revoluční pamflety – Co je to třetí stav? (Qu’est-ce quo le Tiers Etat) , který je nejproslulejší, a Úvahy o mocenských prostředcích, které mohou uplatnit zástupci Francie v roce 1789 (Vues sur les moyens d’exécution dont les représentants de la France pourront disposer en 1789) – srov. FURET, F.: Francouzská revoluce. Díl 1. Od Turgota k Napoleonovi (1770 – 814) . Praha: Argo, 2004, 2008, s. 78-83. 9 FURET, F.: op. cit., s. 79. 10 JIRÁSKOVÁ, V.: Dokumenty k ústavním systémům . Praha: Univerzita Karlova, vydavatelství Karolinum, 1996, s. 35-37.

11

funkcím a úřadům podle jejich schopností a bez rozdílů, s výjimkou těch, které vyplý- vají z jejich ctností a nadání“ (článek 6 věta čtvrtá). A za třetí, v princip distributivní rovnosti „občanů“ v jejich zatížení „obecnou daní“ „úměrně jejich majetkovým pomě- rům“ (článek 13). ͹. Moderní právní stát Jestliže na konci 18. století buržoazní revoluce ve Spojených státech a ve Francii pro- hlásily rovnost v právech (či rovnost všech občanů před zákonem) jako stěžejní ústavní princip, pak příští dvě staletí v zemích celé západní civilizace znamenala těžký a zdlouha- vý proces reálného naplnění tohoto principu v objektivním pozitivním právu i aplikační (soudní i správní) praxi jednotlivých států. Tento proces, který lze orientačně historicky vymezit obdobím od roku 1776, resp. 1789 do roku 1965, měl podobu racionálně motivovaného hnutí (zápasu) za odstranění přetrvávajících forem nespravedlivého roz- dělování lidí do právních kategorií, tzn. za odstranění přežívajících zbytků právních privilegií, a to zcela v duchu výše uvedených tří dokumentů americké a francouzské revoluce. V této souvislosti je důležité připomenout, že na počátku uvedeného období ve Spojených státech, Francii i Velké Británii coby nejliberálnějších zemích tehdejšího světa bylo – i přes ústavně proklamovaný ideál rovnoprávnosti – zcela samozřejmé, že lidská a občanská práva se nevztahují na ženy, otroky, černochy, Indiány či obec- ně „barevné“. Jestliže například američtí „otcové zakladatelé“ v Prohlášení nezávislosti USA z roku 1776 napsali, že „all men are created equal“ , mínili tím ve skutečnosti to, že „všichni (bílí) muži jsou stvořeni sobě rovni“ , nikoli to, že „všichni muži a ženy jsou stvořeni sobě rovni“. „Otcové zakladatelé“ byli v té době zcela zajedno, že ženy „přirozeně“ nemohou mít například volební právo, což v té době vysvětloval liberální vizionář americké revoluce T. Jefferson výmluvně takto: „Něžná poprsí dam nebyla stvořena pro politická zemětřesení.“ 11 Politické hnutí za rovnoprávnost (antidiskriminační hnutí) v 19. a 20. století v USA, Francii, Velké Británii i jinde na Západě za zrušení otroctví, za prosazení volebního práva žen, za zrušení právní segregace či právní diskriminace lidí s odlišnou rasou či barvou pleti (černochů, Indiánů), odlišnou národností (Irů), odlišným náboženským vyznáním (Židů, protestantů, či naopak katolíků) apod. byly vedeny výlučně za úče- lem odstranění přežívajícího rozdělování lidí do právních kategorií podle jejich abs- traktních subjektivních vlastností (rysů), jako je pohlaví, rasa, barva pleti, národnost, náboženské vyznání, rod či společenský původ. A to nejen v normotvorbě, ale přede- vším v aplikační soudní a správní praxi. Výsledkem tohoto hnutí a jím iniciovaných politických zápasů se staly zákony či soudní precedenty, jejichž účelem bylo právě a jen prosazení myšlenky (individuálních) subjektivních práv pro všechny lidi, respektive pro každého člověka ve společnosti, a to bez rozlišování podle zmíněných abstrakt- ních subjektivních lidských rysů, ledaže tyto abstraktní subjektivní rysy jsou výjimečně nerozlučně spojeny s nějakým objektivním faktickým znevýhodněním (například jen 11 TINDALL, G. B. – SHI, D. E.: op. cit., s. 114.

12

ženy měly zaručeno právo na mateřskou dovolenou po dobu těhotenství a porodu), nebo naopak s nějakou objektivní faktickou schopností (například jen muži mohli zastávat vojenskou službu ve speciálních bojových jednotkách). Tyto zákony a soudní precedenty se staly základem antidiskriminačního práva v pravém (úzkém) slova smyslu a ve své podstatě znamenaly reálné prosazení principu rovnosti v právech ve smyslu buržoazních revolucí, jak byl výše vysvětlen, ve většině západních zemí. Příkladem mo- hou být americké zákony o občanských právech (1964) a o volebním právu (1965). 12 Případné zbytky právní diskriminace se od konce 60. let 20. století na Západě objevují vesměs jen v aplikační správní (méně soudní) praxi, téměř již nikoli v zákonodárství či normotvorbě, a jsou jevem spíše výjimečným či okrajovým. ͺ. Postmoderní právní stát Ačkoli přibližně od konce 60. let 20. století došlo ve většině demokratických práv- ních států na Západě v podstatě k vymizení právní diskriminace v pozitivním objek- tivním právu, antidiskriminční hnutí neustalo. Naopak si vytklo podstatně vyšší a da- lekosáhlejší cíl, přičemž začalo používat podstatně odlišné právní prostředky. Zatímco do té doby bylo jeho cílem v zásadě jen odstranění přežívajících forem právní diskri- minace cestou rušení přežívajících právních privilegií v normotvorně i praxi, od té doby se jeho cílem stává odstranění údajně přežívajících forem faktické diskriminace (přesněji řečeno: faktických nerovností ve společenském nebo ekonomickém postave- ní příslušníků určitých skupin lidí v porovnání s příslušníky většinové společností), a to cestou normativního zakotvení nových, zcela specifických právních privilegií právě a jen pro údajně fakticky diskriminované skupiny lidí – menšiny; 13 tato právní privilegia se označují jako pozitivní diskriminace . 14 Průvodním znakem tohoto normo- tvorného trendu přitom je, že nově privilegované skupiny lidí nejsou v nové antidiskri- minační normotvorbě vymezovány pomocí objektivních vlastností (znaků) nějakého svého znevýhodnění, ale paušálně podle svých abstraktních subjektivních vlastností 12 „Zákon o občanských právech z roku 1964 a Zákon o volebním právu z roku 1965 si výslovně kladly za cíl sblížit americkou praxi s americkými ideály. … Cílem všech těchto zákonných úprav bylo odbourat rasovou diskriminaci na pracovišti, u volebních uren, ve veřejném sektoru, ve veřejných službách, při schvalování federálních programů, jakož i ve federálně podporovaném vzdělávání. Jazyk zákonů a jejich navrhovatelů nemohl být explicitnější.“ (HUNTINGTON, S. P.: Kam kráčíš, Ameriko? Krize americké identity. Praha: Rybka Publishers, 2005, s. 152). 13 Výraz „menšina“ je zde třeba chápat jako technický pojem, který může ve skutečnosti označovat i početní většinu, zejména ženy. 14 „Jakmile byly zákony o občanských právech schváleny, černošští představitelé jako Bayard Rustin se přestali dovolávat práv společných všem americkým občanům a začali se dožadovat vládních programů materiální podpory černému obyvatelstvu jakožto svébytné rase s cílem ,dosáhnout faktického [ekonomického] vyrovnání‘ s bílou populací. … Společným tématem těchto kroků bylo nahradit zásadu nediskriminace vtělenou do těchto zákonů praxí ,afirmativní diskriminace‘ (jak tomuto fenoménu říkal N. Glazer) ve prospěch černošského etnika.“ (HUNTINGTON, S. P.: op. cit., s. 153, s odkazem na: GUNNAR, M.: An American Dilemma: The Negro Problem and Modern Democracy. New York: Harper, 1944, s. 44).

13

(rysů), jako je pohlaví, rasa, barva pleti či národnost, popřípadě etnikum. Nová práv- ní privilegia jsou přitom stanovena formou vrchnostenských právních aktů (ústavních zákonů, běžných zákonů, nařízení orgánů výkonné moci či soudních precedentů), a to kogentně ve veřejném zájmu, potažmo v zájmu údajně fakticky diskriminovaných menšin. Iniciátoři a tvůrci těchto právních norem přitom vycházejí z domněnky, že nižší sociální nebo ekonomické postavení příslušníků určitých menšin, které je jinak objektivně (statisticky) prokazatelným faktem, je způsobeno mimo jiné či dokonce převážně přetrvávající faktickou diskriminací těchto menšin ze strany většinové spo- lečnosti – což je považováno za nespravedlnost. Vycházejí tedy z presumpce příčinné souvislosti mezi [1] nižším socio-ekonomickým statusem příslušníků menšin a [2] je- jich faktickou diskriminací ze strany většinové společnosti. Aby byla tato domnělá nespravedlnost odstraněna či alespoň zmírněna, nové antidiskriminační hnutí iniciuje vydávání právních aktů, kterými se v pozitivním objektivním právu znovu zavádějí právní privilegia coby výsadní kolektivní subjektivní práva, jež svědčí právě a jen vy- mezených kategoriím lidí (zejména ženám nebo menšinám s odlišnou rasou, barvou pleti či národností) na rozdíl od zbytku společnosti, tzn. negativně chápané většiny. Deklarovaným důvodem této novodobé právní privilegizace je tedy vyrovnání údaj- ného faktického znevýhodnění paušálně vymezené kategorie právně privilegovaných lidí. V rámci antidiskriminačního práva tak dochází k tvorbě právních norem zavádě- jících právní privilegia, jež jsou v základních normativních znacích podobná právním privilegiím, proti kterým se v západních zemích bojovalo v buržoazních revolucích a následně zápasilo v hnutí za rovnoprávnost zhruba až do konce 60. let 20. století. V tomto smyslu lze hovořit o renesanci právních privilegií . A vzhledem k tomu, že tato renesance je v západních zemích historicky spjata s nástupem postmoderny, tj. filozo- fickým odklonem od osvícenství a racionalismu, lze ji označit jako (ryze) postmoderní . Nejtypičtějším příkladem těchto novodobých právních privilegií je kvóta pro men- šiny , tj. právní normou stanovený počet či podíl pro zastoupení určité skupiny lidí (menšiny) v nějakém orgánu či organizaci, pokud je tato skupina lidí vymezena podle svých abstraktních subjektivních lidských vlastností (rysů), jako je pohlaví, rasa, bar- va pleti či národnost (etnikum). Takto koncipovaná kvóta přitom nemusí být přímá (výslovná), ale může být i nepřímá, skrytá. Příkladem skrytě koncipované kvóty pro ženy je návrh směrnice Evropského Parlamentu a Rady o zlepšení genderové vyváže- nosti mezi členy dozorčí rady/nevýkonnými členy správní rady společností kótovaných na burze a o souvisejících opatřeních; 15 tato směrnice byla koncipována podle vzo- ru již přijatých vnitrostátních normativních aktů zejména v Dánsku, Finsku, Belgii, Nizozemí, Francii, Itálii, Španělsku a Rakousku. 16 Navrhovaná směrnice přikazuje, aby podíl každého pohlaví ve funkcích nevýkonných orgánů největších evropských obchodních korporací kótovaných na evropských burzách dosáhl do roku 2020 nej- 15 BEJČEK, J.: Kdo má odpovídat za „správné“ složení statutárních orgánů obchodních korporací? Bulletin advokacie č. 10/2013, s. 19. 16 BEJČEK, J.: op. cit., s. 20.

14

méně 40%. Korporace, které nebudou tento podíl splňovat, budou povinny ustanovit do funkcí v uvedených orgánech za jinak srovnatelné odborné kvalifikace přednostně osoby toho pohlaví, které je v daném orgánu méně zastoupeno – což jsou fakticky v naprosto převážné většině orgánů ženy. 17 ͻ. Příčiny postmoderní renesance právních privilegií Antidiskriminační hnutí vcelku jednotně deklaruje, že důvodem pro zavádění novodo- bých právních privilegií na ochranu menšin je snaha vyrovnat faktické nerovnosti mezi menšinou na jedné straně a většinou na straně druhé, a to ve veřejném zájmu (ochrana zájmů jednotlivců náležejících k menšinám je zde považována za veřejný zájem). Jestliže se v souvislosti s lidským jednáním v psychologii a sociologii obecně rozli- šuje mezi (deklarovaným) důvodem a (skutečnou) příčinou, pokusme se určit hlubší příčiny analyzovaného postmoderního normativního trendu. Lze jich podle mého ná- zoru vytipovat přibližně šest s tím, že jsou převážně psychologického, sociologického a politologického charakteru. Za prvé: Přetrvávající pocit křivdy ve vědomí menšin a převládající pocit viny ve vě- domí většin západních společností (jakýchsi kolektivních výčitek svědomí ) za skuteč- né či domnělé právně-diskriminační ústrky, kterých se v minulosti dopustily většiny na menšinách – otrocích, černoších, Indiánech, Inuitech, ženách apod. Přestože prav- děpodobně většina členů (občanů) současných západních společností vnitřně se zavá- děním řady právních privilegií pro menšiny nesouhlasí, z důvodu uvedeného pocitu kolektivní viny za hříchy předchozích generací proti nim aktivně, natož otevřeně nevy- stupuje a smiřuje se s nimi jako s paušalizovanými formami právní satisfakce minulých právních křivd. Nad pasivní tolerancí většiny získává převahu aktivita menšin, jejich hnutí, zejména jejich zájmových a lobbistických organizací. Za druhé: Podvědomý pocit strachu (či obav) početných segmentů západních spo- lečností z možného návratu a dominace většiny, zejména většiny bílého, národnostně uvědomělého muže, a to po všech neblahých zkušenostech s rasovou segregací, národ- nostním útlakem, diskriminací žen a především s přízraky fašismu, nacismu a komu- nismu. Proti základnímu paradigmatu moderního demokratického právního státu, kterým byla jednotná společnost ( E pluribus unum ), tak postmoderní antidiskriminač- ní hnutí z uvedených obav klade nové paradigma, a sice paradigma společnosti „rozma- nité“ , tj. společnosti, ve které se již nikdy žádný její segment nestane (utlačovatelskou) většinou, a tedy společnosti, která bude de facto konglomerátem různorodých menšin. Za třetí: Růst počtu, vlivu i moci tzv. humanitní technokracie . Převážnou většinu antidiskriminačních norem, zavádějících právní privilegia pro menšiny, iniciují a pro- sazují humanitně vzdělaní odborníci, kteří působí převážně v ministerstvech a jiných správních úřadech jako byrokracie, ale (zejména anglosaských zemích) též v justici jako soudci či soudní úředníci. Vyznačují se tím, že disponují (často i velmi kvalitním)

17 BEJČEK, J.: op. cit., s. 19.

15

vysokoškolským vzděláním (nejčastěji právního, politologického, sociologického či psychologického směru), což jejich návrhům i argumentům dodává odborné věrohod- nosti i převahy vůči laické veřejnosti. Zpravidla však postrádají vzdělání lékařského či přírodovědeckého směru, zejména lidské fyziologie, neurologie, psychiatrie či evoluční biologie. Díky tomu jsou jejich iniciativy v oblasti antidiskriminačního práva odborně jednostranné a postrádají klíčové analýzy v relevantních medicínských či přírodově- deckých souvislostech. Často své návrhy opírají o „odborné studie“, kterými se snaží prokázat, že statisticky nižší sociální nebo ekonomické postavení příslušníků menšin je způsobeno právě faktickou diskriminací ze strany většiny (například hypotéza „skle- něného stropu“ pro zastoupení žen na vedoucích pozicích v soukromém i veřejném sektoru). Nicméně tím, že se zpravidla neověřuje význam jiných potenciálních příčin (faktorů), zejména z oblasti lidské fyziologie, neurologie či psychiatrie, tyto studie při- nášejí značné riziko objektivní chyby ve vědeckém (potažmo logickém) uvažování – chyby non sequitur (tj. nevyplývá) , a díky tomu i značné riziko chybných závěrů; jako typický příklad lze uvést faktor podstatně odlišného hormonálního nastavení mužů a žen, který významným způsobem determinuje odlišnosti v mužském a ženském so- ciálních chování. Humanitní technokracie má touhu pomocí nástrojů manažerského řízení napravovat faktické nerovnosti mezi lidmi, které vnímá jako důsledek lidské nespravedlnosti a diskriminace. Za čtvrté: Rostoucí převaha výkonné moci (exekutivy) nad zákonodárnou mocí (le- gislativou) v řadě demokratických právních států, nemluvě o organizační struktuře Evropské unie. Většinu antidiskriminačních norem, zavádějících právní privilegia pro menšiny, připravuje a navrhuje výkonná moc – Komise Evropské unie, vlády, minister- stva, ale především jejich rozsáhlé byrokratické aparáty. Výkonná moc je – v porovná- ní s laickými zákonodárnými sbory – vybavena mnohem větším i kvalifikovanějším odborným personálem, věcnými prostředky i financemi. V Evropské unii i ve větši- ně ústavních systémů západních států navíc získává v legislativním procesu převahu. Tato převaha se vyznačuje již tím, že laičtí zástupci zákonodárných sborů nejsou reálně schopni adekvátně odborně argumentačně oponovat stále početnějším a stále složi- tějším návrhům, které na ně chrlí exekutiva. To je v souvislosti s antidiskriminačním právem umocněno ještě jedním specifickým rysem. A sice tím, že řada normativních opatření v této oblasti má právní formu aktů (či mezinárodních smluv), jejichž návrhy předkládané exekutivou nemůže zákonodárný sbor měnit, ale pouze schválit, nebo odmítnout. Tím je v řadě případů na konci či uprostřed rozběhlého zákonodárného procesu postaven z politického hlediska de facto před hotovou věc, přesněji řečeno před „nabídku, kterou nelze odmítnout“. Za páté: Tvorba antidiskriminačních norem, zavádějících právní privilegia pro men- šiny, je pro byrokracii i politickou reprezentaci relativně politicky výhodná – v porovnání s materiálními opatřeními na podporu menšin (například v porovnání s výstavbou a pro- vozemmateřských školek na podporu objektivního faktického znevýhodnění matek ma- lých dětí v jejich rovném přístupu k zaměstnání i podnikání). Především je mimořádně

16

levná a rychlá. A je rovněž mediálně sledovaná, takže má podstatně větší publicitu, a tím i „marketingový“ dopad na potenciální voliče. Exekutiva (jak politická reprezen- tace, tak byrokracie) díky tomu může mnohem snadněji a viditelněji vykázat pozitivní činnost. Nemluvě o tom, že tím lze i odvrátit pozornost voličů od závažnějších nedo- statků v účinné materiální podpoře objektivně znevýhodněných příslušníků menšin. Za šesté: Orientace exekutivy na řešení poměrně „luxusních“ problémů (údajné) fak- tické diskriminace menšin v rozvinutých západních demokraciích je umožněno též vysokou životní úrovní i kvalitou života, rozvinutým a převážně fungujícím demokra- tickým právním státem a (zatím i) neexistencí závažnějších politických, hospodářských Tvorba antidiskriminačních norem, zavádějících právní privilegia pro menšiny, je v západních postmoderních demokratických právních státech rozběhlým trendem. V dohledné době se bude prohlubovat a rozšiřovat. Vzhledem k tomu, že jeho skuteč- né příčiny mají více emocionální než racionální základ, přičemž jsou zčásti projevem strukturálních disfunkcí v postmoderních demokraciích, nebude možné jej zastavit ani výrazněji zpomalit uplatňováním racionálních protiargumentů. Při aplikaci a vynucování uvedených norem v praxi lze důvodně předpokládat tři hlavní směry. Za prvé, pozitivní přínos pro úzké vrstvy menšinových „elit“. Za druhé, omezený přínos pro „střední a nižší vrstvy“ menšin v důsledku obcházení, předstírané aplikace nebo nedostatečného vynucování těchto norem. Za třetí, nežádoucí vedlejší účinky v podobě latentních konfliktů a dezintegrace společnosti a jejích sociálních skupin (na prvním místě rodiny). či společenských problémů. ͼ. Závěrečná prognóza

17

Abstrakt Autor v článku obecně analyzuje trend pozitivní diskriminace v právu ve prospěch ochrany menšin v postmoderních západních státech od konce 60. let 20. století. Podstatou pozitivní diskriminace je zavádění novodobých právních privilegií. Autor klade tento trend do protikladu s principy rovnosti všech občanů před zákonem a zá- kazu právních privilegií, jak byly vytyčeny v buržoazních revolucích a prosazeny v mo- derních demokratických právních státech v průběhu 19. a 20. století.

Klíčová slova Rovnost v právech, právní privilegium, pozitivní diskriminace, menšiny

18

ROVNOST A MEZINÁRODNÍ ÚMLUVA O ODSTRANĚNÍ VŠECH FOREM DISKRIMINACE ŽEN

Stanislava Hýbnerová

ͷ. Úvod Rovnost mužů a žen je nejen dlouhodobým ideálem a programem ženských organizací, ale také sociálním imperativem, který nalezl pozitivně právní vyjádření v Mezinárodní úmluvě o odstranění všech forem diskriminace žen (CEDAW). 1 Přijetí této mezinárod- ní úmluvy v roce 1979, která má v současnosti 186 signatářů, lze považovat za důležitý krok ve prospěch žen. Nicméně, pojem rovnost je, s ohledem na filosofické, politické, teoretické a další konotace, i předmětem různých interpretací. V samotné Úmluvě se uplatňuje několik koncepcí rovnosti. Například interpretační obtíže, které vyvolává čl. 4 (1) týkající se afirmativních opatření, pramení z vnitřního napětí mezi dvěma kon- cepcemi rovnosti. Jedna je starší, formálnější a druhá novější, s dynamičtějším pojetím rovnosti. Jak uvádí Výbor pro odstranění diskriminace žen (dále jen Výbor): „Sám čistě formální právní přístup je nedostatečný pro dosažení faktické rovnosti žen s muži.“ Faktickou rovnost Výbor, ve spojení s opatřeními nezbytnými k jejímu uplatnění, chá- pe jako materiální (substantivní) rovnost. 2 Její dosažení spojuje s gendrově senzitivněj- ším přístupem k rovnosti způsobilým definovat a překonávat překážky znevýhodňující ženy a směřujícím k eliminaci nadřazenosti a podřízenosti ve vztazích mužů a žen. Nadto podle Výboru Úmluva požaduje pro ženy rovný start a dostatek politické moci k vytvoření prostředí a podmínek umožňujících dosažení rovných výsledků. 3 Účelem tohoto příspěvku je bližší pohled na koncepce rovnosti z hlediska jejich přínosu k efektivitě CEDAW. ͸. Přístup k rovnosti v rámci CEDAW Přístup k rovnosti prošel několika fázemi, což reflektuje sama Úmluva a zejména pak praxe jejího uplatňování a výklad klíčových ustanovení podávaných Výborem. V první fázi se koncepce rovnosti soustředila na odstranění formální nerovnosti žen a na přijetí legislativy zajišťující ženám stejné zacházení jako mužům. Nejde proto nad rámec gendrově neutrálního přístupu k lidským právům. 1 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, adopted by G.A. Res. 180, U.N. GAOR, 34th. Sess. Sup No. 46, at 193, U.N. Doc. A/34/46 (1979). 2 Např. čl. 11 požaduje jak zajištění formální, tak i materiální rovnosti v oblasti zaměstnanosti. Od stran Úmluvy požaduje jak zajištění rovné příležitosti pro muže a ženy na trhu práce (formální rovnost), tak i urychlení realizace de facto rovnosti žen s muži v oblasti veřejné i soukromé zaměstnanosti (substantivní rovnost). CO Dominican Republic, A/59/38, 31st Session (2004) para. 303. Cit. in U.N. Con. P. 303. 3 Freeman, A., Chinknin, Ch., Rudolf, B. (Eds.), The UN Convention on the Elimination of All Forms of Dicrimination Against Women, A Commentary, Oxford University Press 2012, p. 130-131.

19

Následně, vycházejíc z poznatků, že stejné zacházení může přinést nerovné výsledky, se nový koncepční přístup soustředil na rovnost příležitostí a na odstranění zdánlivě (gendrově) neutrálních bariér bránících povznesení žen. Třetí koncepce je založená na rovnosti výsledku. Nicméně uplatňování obou nověj- ších koncepcí v praxi potvrzuje dočasnost jejich pozitivních výsledků, pokud zároveň nedojde ke změnám sociálních, ekonomických i politických struktur, které udržují a reprodukují nerovné postavení žen. Nejnovější generace rovnosti, tzv. „transformativní rovnost“ vychází proto z předpo- kladu, že dosažení plné a trvalé rovnosti je možné jen za předpokladu, že sociální struk- tury hierarchie a dominance založené na pohlaví a gendru budou transformovány. 4 ͹. Formální rovnost Koncepce formální rovnosti mužů a žen (formal equality) vznikla na základě pře- svědčení, že se ženami nesmí být nakládáno hůře než s muži. O její prosazení na ná- rodní úrovni se zasloužily převážně ženské organizace a spolky, které působily od konce 19. století v industriálně vyspělých zemích. Začleňování žen do pracovního procesu bylo v příkrém rozporu s pohledem na ženu jako na iracionální, psychicky labilní stvoření, nezpůsobilé účastnit se politického života, tím méně o něm spolurozhodovat. Tyto předsudky se promítaly i v právním postavení žen, které bylo diskriminující, ať už se jednalo o ženy svobodné či vdané. Protože byly posuzovány odlišně než muži, nebyla jim zajištěna ani stejná práva. Snaha prosadit ideu, že ženy jsou stejné lidské bytosti jako muži a mají proto nárok na rovné postavení před zákonem, byla prvním zásadním krokem k dosažení formálně právní rovnosti žen s muži. Byla též prvním krokem k překonání dichotomie veřejného a soukromého prostoru, která nepříznivě ovlivňovala právní i faktické postavení žen. 5 Vývoj na cestě k dosažení rovnosti neprobíhal a dosud neprobíhá rovnoměrně, a ne všechny státy přiznávají ženám rovnost před zákonem. Bylo proto nezbytné princip formální rovnosti do Úmluvy vtělit (a to i přes kritiku ze strany ženských organizací). A to jak do uvozujících článků (čl. 2, 3 a 5), tak i do konkrétních hmotných ustanove- ní Úmluvy. Vycházejíc z definice diskriminace v čl. 1, stanoví čl. 2 obecně formulova- nou povinnost zakotvit zásadu rovnoprávnosti mužů a žen v národních ústavách nebo jiných právních předpisech [písm. a)]. Týž článek [písm. g)] požaduje zrušení všech národních trestních diskriminačních ustanovení. Článek 15 pak konkrétně požaduje od států – stran Úmluvy, aby ženám poskytly rovnost s muži před zákonem. 4 Fredman, S. „Beyond the Dichotomy of Formal and Substantial Equality, Towards a New Definition of Equal Rights“ cit. in: Un Convention, op. cit. p. 130 and next. 5 K témuž: Hýbnerová, S. „Lidská práva žen na prahu 21. století“ Acta Universitatis Carolinae Iuridica 2-4 1999, str. 39-57. Worth, CH., Chinkin, H., Wright, S. “Feminist Approches to International Law”, AJIL, October 1991,Vol. 85, No. 4, p. 638-643. K problematice dichotomie veřejné/soukromé uvádí: “The distinction between public and private spheres operates to make work and needs of women invisible.”

20

Dosavadní praxe spojená s implementací univerzálních lidsko-právních instrumen- tů ukázala že princip „stejného zacházení se stejným“, je z hlediska dosažení faktické rovnosti nedostačující. Formální rovnost byla sice zakotvena v řadě ústavních pořádků, avšak pro ženy diskriminující rozdělení moci a výhod ve společnosti zůstalo, až na vý- jimky, nezměněné. Předmětem kritiky, zejména v gendrových studiích se stala skuteč- nost, že formální rovnost sice dává ženám formální právo vstoupit do světa tradičně vyhrazeného mužům, avšak využívat ho mohou pouze ženy ochotné se přizpůsobit a přijmout tradičně nastavené hodnoty a požadavky na trhu práce. 6 Málo se pak může změnit zejména při zachování dichotomie veřejného a soukromého prostoru, kdy živo- ty mnoha žen, především v rozvojových zemích, se odehrávají výlučně v prostředí kme- nových a rodinných, často krajně nerovných a s násilím spojených vztahů, jimž oficiál- ní vládnoucí struktury věnují nedostatečnou pozornost. Mnohé z nich jsou určovány místními „kulturními“ tradicemi, zvykovým právem a předsudky. Patří k nim ženská obřízka, dětské sňatky, dědění vdov a další projevy útisku a násilí na ženách. Nicméně i v zemích s vyspělým pozitivním právním systémem je domácí násilí na ženách začasto považováno za soukromou záležitost a podceňováno policejními a justičními orgány. Absence přímého zásahu státu, zdůvodňovaná ochranou soukromí, může maskovat vztah nerovnosti a subordinace v soukromé sféře. 7 Na druhé straně, je i mnoho žen, zejména ve vyspělých zemích, které využívají mož- nost vstoupit, působit i soutěžit s muži ve veřejném prostoru (a to jak profesně, tak i občansky). Nicméně činí tak s vědomím, že otázku dětí a jejich výchovy ponechají ve sféře soukromé. Tato do jisté míry schizofrenní situace vyžaduje zabývat se dělbou práce, kdy ženy stále nesou primární odpovědnost za péči o děti, kdy práce vykonávaná v domácnosti či v hospodářství (u venkovských žen) je nadále podceňovaná a podhod- nocená. 8 Značným problémem formální rovnosti je její relativizace – zejména co se týká od- měňování v pracovní sféře. Tím, že pouze požaduje, aby se dvěma podobně situovaným jednotlivcům bez rozdílu pohlaví dostalo rovného zacházení (equal pay for equal job), není v podstatě žádný rozdíl mezi zacházením s muži a ženami, ať už je dobré nebo špatné. Právo na stejnou mzdu není výhodou pro špatně placené ženy, pokud muž v ob- dobné situaci je stejně špatně placený. Je proto otázkou, zda by věci více neprospělo stanovení minimální mzdy pro oba. Z uvedeného vyplývá a praxí je potvrzeno, že sám princip formální rovnosti, i když je často uplatňován (např. ESLP), nenahrazuje hmot- 6 O’Donovan, K. Sexual Division Law. London,Weidenfeld and Nicolson, 1968 p. 14-16. K témuž klíčová stať autorek Charlesworth, H. Chinkin, Ch. Wright, S. “Feminist approaches to International Law”, AJIL No. 4 Vol. 85 October 1991, p. 613-645. 7 Svědčí o tom mj. skutečnost, že Výbor CEDAWu dosud řešil – na základě Dodatkového protokolu- převážně individuální stížnosti proti členským státům za liknavý přístup ke stížnostem žen – obětem domácího násilí. 8 Výbor CEDAWu pojímá tradiční dělbu práce v rodině jako strukturální nerovnost a gendrový stereotyp,viz Commentary to the International Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women(eds). Op. cit. p. 304.

21

ná (substantivní) práva definující i podmínky a opatření nezbytná pro rovné užívání příslušných práv. Takto je např. koncipován čl. 10 CEDAW s tím, že kromě povinnosti státu přijmout potřebná opatření k odstranění diskriminace žen ve vzdělání, formuluje i podmínky nutné k dosažení požadovaného cíle. 9 Konečně, koncept formální rovnosti může být, v závislosti na okolnostech, vykládán i tak, že jakékoliv gendrově specifické chování musí být posuzováno jako diskriminač- ní, a jakékoliv výhody či omezení, byť gendrově zdůvodnitelné, jsou nutně podezřelé a musí být vyloučeny. Pozitivní opatření (affirmative action) ke zmírnění předchozích znevýhodnění jsou podle tohoto přístupu stejně nežádoucí, jako negativní opatření, pokud jsou gendrově motivované. Hodnotíme-li souhrnně představu, že „se stejným má být zacházeno stejně“, pak je zřejmé, že není možné postulovat gendrově neutrální společnost, v níž jsou jednotlivci abstrahováni od své přirozené gendrové identity, což ve výsledku znamená přijmout a hodnotit je výlučně jako individuality společensky více nebo méně úspěšné. Je však takový přístup skutečně výhodný pro ženy, nebo znamená přijetí modelu „univerzálního jedince“ v podstatě přijetí „mužského stan- dardu“? 10 V každém případě se jako první krok nabízí analyzovat a rozlišovat gendro- vě vymezená opatření, která vedou ke znevýhodnění, diskriminaci a stigmatizaci žen, od těch, která jsou vhodná pro dosažení strukturálních změn ve všech oblastech, které Koncept rovných příležitostí má – s ohledem na nedostatky formální rovnosti – za cíl odstranit neodůvodněné a nespravedlivé překážky přístupu k zaměstnání, ke vzdělání, kulturním a sociálním programům a dalším hmotným i nehmotným statkům a požit- kům. Tato koncepce se stala základem strategie rovnosti žen a mužů prosazované orgány OSN, tak i regionálních institucí, zejména Rady Evropy, a byla převzata i řadou členských států. 12 S využitím metafory sportovních závodů, podmiňuje do- sažení skutečné rovnosti shodnými startovacími podmínkami pro všechny účastníky. Koncepce předpokládá, že pokud bude jednotlivec (muž či žena) mít možnost využít rovnost příležitostí, pak lze předpokládat, že to automaticky umožní překonat problém institucionální diskriminace a její nahrazení spravedlivým požadavkem resp. nárokem na rozhodování a zacházení výlučně na základě osobních kvalit bez ohledu na pohlaví. Tento model nicméně ze zásady odmítá kvóty, jako korektivní opatření podle čl. 4 (1) CEDAW. Při tom však odstranění těch diskriminačních, neospravedlnitelných pře- 9 Požadavek dosáhnout faktické nebo substantivní je obsažen ve všech hmotných článcích Úmluvy, tj. ustanoveních 6-16. K výkladu pojmu substantivní rovnost viz: UN Convention, Commentary, op. cit. p. 54-55. 10 Mackinnon, C.: Feminism Unmodified, Harward University Press, Cambridge,1987, p. 34. 11 K témuž Charlesworth, H., Chinkin, Ch., Wright, S.: “Feminist approaches to International Law”. Op. cit. p. 613-645. 12 Hýbnerová, S.: „Lidská práva žen na přelomu 21. století: Světová a Evropská perspektiva“ op. cit. str. 50-56. vymezuje věcně i právně CEDAW. 11 ͺ. Koncepce rovných příležitostí

22